Sentencia Civil Nº 248/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 298/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00248/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rollo: 298/10

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

S E N T E N C I A Nº 248/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo.Sr.Presidente:

Don Carlos Javier Álvarez

Ilmos.Sres.Magistrados:

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

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En la ciudad de Palencia, a 20 de Septiembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2009, sobre servidumbre y otros procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 13/05/2010, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2010, en los que aparece como parte apelante, Cristobal , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ASUNCION CALDERON RUIGOMEZ, asistido por el Letrado Sr. Rodríguez, y como parte apelada, Jacobo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, asistido por la Letrada Dª. MARIA NATIVIDAD GONZALEZ ABIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cristobal contra D, Jacobo ,

DECLARAR:

1º).- Que D. Cristobal tiene derecho a acceder al callejón, para el arreglo y mantenimiento de sus propiedades, chimenea, paredes, canalones y cuantos elementos sean necesarios y para el saneamiento del mismo.

2º).- Que D. Jacobo debe indemnizar a D. Cristobal en la cantidad de 225 euros, conforme a lo expuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO 5 de la presente resolución y teniendo en cuenta la valoración pericial de la parte de la reparación de las humedades que

sufre su vivienda.

3º).- Que D. Jacobo debe de talar los árboles altos de todo tipo que no se encuentren plantados a la distancia de dos metros de las propiedades de mis mandantes y, concretamente, dos coníferas que se encuentran junto a los muros de separación de los patios delanteros de las viviendas de demandante y demandado.

CONDENAR al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo realizar cuantos actos sean precisos para el exacto cumplimiento de las mismas, y

DESESTIMAR el resto de los pedimentos de la demanda principal, sin que proceda expresa condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Jacobo contra D. Cristobal ,

CONDENAR a D. Cristobal a cerrar la ventana abierta en la vivienda de su propiedad sita en la CARRETERA000 nº NUM000 , situada en la parte posterior del inmueble, o bien a que se cierre a su costa , y

DESESTIMAR el resto de los pedimentos de la demanda reconvencional, sin que proceda expresa condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora -demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes dictó sentencia en fecha 13/05/2.010 que estimó parcialmente la demanda origen de actuaciones, así como la demanda reconvenional; y contra dicha sentencia se alzaron las partes intervinientes, en sendos recursos de los que dado traslado a las respectivas contrapartes, fueron objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En la demanda origen de actuaciones la representación de D. Cristobal refiere circunstancias concurrentes de las que deriva el litigio, cuya causa última es la vecindad y límites que existen entre fundos propiedad de los que son parte en el procedimiento, ubicados en la localidad de Santa Olaja de la Vega. La parte demandada no sólo se opone a las pretensiones de la parte actora, sino que también contesta con lo que pretende agravios que se infieren de la actitud del actor, y que fundamentan sus pretensiones, que al igual que las de la actora principal se dan por reproducidas, dada su extensión. El juez" a quo", de todas las pretensiones que se ejercitan en el escrito de demanda, acepta aquella por la que se pide se declare el derecho del actor a limpiar un callejón que es limítrofe con el del actor y de uso del demandado; acepta también la petición de que por el demandado se proceda a la tala de árboles que se dicen en el escrito de demanda; y condena a este último al pago de la cantidad de 225 euros en concepto de indemnización por humedades que se producen en parte por la acción de D. Jacobo . Por lo que se refiere a las pretensiones de la demanda presentadas por D. Jacobo , condena al actor principal D. Cristobal a que proceda al cierre de la ventana abierta en su propiedad, sita en el nº NUM000 de la CARRETERA000 , y ubicada en la parte posterior del inmueble, o en su caso que se cierre a su costa.

SEGUNDO.- Los recursos presentados por la representación de D. Cristobal y D. Jacobo se estudiaran en el presente y siguientes fundamentos, bien fue en forma conjunta los referidos a cada parte, aunque en epígrafes separados.

Por lo que se refiere al recurso presentado por el demandante principal, D. Cristobal , se advierte que:

a) El primer motivo hace estudio del valor jurídico de los títulos de concentración parcelaria referido a los fundos limítrofes de demandante y demandado, y dice de la trascendencia de las normas urbanísticas para la resolución del pleito que nos ocupa, pero no de forma expresa que pretende con ello, aunque parece que combate la fundamentación del juzgador "a quo" referida al derecho de paso solicitado para limpieza de callejón, lógicamente no para que se deje sin efecto, sino que pone en cuestión los límites de las fincas de los que parte el juzgador "a quo" para su resolución, más al respecto ya se anuncia la desestimación del motivo, y ello porque:

- En el escrito de la demanda se planteó sólo como pretensión, el derecho de paso del callejón delimitado en parte por un muro construido por D. Jacobo , y ello a efectos de limpieza y reparación de desagües; y la sentencia así lo acepta; es decir la pretensión se acepta en su integridad, si nos atenemos a la forma en que se expuso en el escrito de demanda, y a aquella que se ha utilizado para resolver.

- En el escrito de demanda no se pide, y en consecuencia no se resuelve, que se definan los límites del callejón, sino que utilizando unos concretos argumentos se pide que se declare un derecho, y así se hace; por lo que sería improcedente e incongruente resolver sobre algo que no se ha pedido, pues ni se ejercita acción de deslinde, ni acción reivindicatoria.

- Si se pretende en el escrito de recurso que se adopte en la decisión de tirar parte del muro en cuestión, hay que advertir que la acción para ello no se ha ejercitado, por lo que se vuelve a insistir en que de resolverse tal y como se pide en él, la sentencia sería incongruente.

- En razón a todo lo anterior ha de concluirse que es absolutamente innecesario hacer estudio de los títulos de concentración parcelaria, del valor de estos, o de las normas urbanísticas y de la jurisprudencia que en relación a su aplicación, se expone de forma extensa en el escrito de recurso.

- Es verdad que en el "petitum" del escrito de demanda, tal y como estaba redactado, se pide el reintegro de posesión del callejón para el actor, y que no se concede, pero no se pide el reintegro de la propiedad del callejón; de ahí que no pueda resolverse sobre la delimitación de las fincas. Por lo que se refiere al derecho de posesión que parece que se pide exige considerar los argumentos que se utilizan por el juzgador a "a quo" que se dan por reproducidos y al respecto decir que no existe prueba de posesión por D. Cristobal anterior al ejercicio de la demanda.

b) Por lo que se refiere al motivo de recurso que pide se deje sin efecto el acuerdo de cerramiento de ventana en propiedad de D. Cristobal , acogiendo así la acción ejercitada por D. Jacobo , se advierte que es cuestión referida a la demanda reconvencional; y el motivo se intercala entre otros dos que son referidos a la decisión sobre pretensiones ejercitadas en demanda principal.

Hay que convenir con la parte recurrente en la antigüedad muy superior a los 30 años en la construcción de la ventana, y que en ello se asienta el fundamento de la decisión que se va a adoptar, decisión que como se verá, se apoya absolutamente en los argumentos que se utilizan en el escrito de recurso.

Correcta es la argumentación del juzgador "a quo" en cuanto al carácter y características de la servidumbre que nos ocupa, que no hace sino que interpretar los artículos 562 y ss del Código Civil referida a la regulación de servidumbre de luces y vistas. Tal servidumbre tiene el carácter de continua, aparente y negativa, en este caso por encontrarse abiertos los huecos cuyo cierre se pretende en pared propia del predio dominante, propiedad del recurrente; y sólo puede adquirirse por título o por prescripción de 20 años, conforme al art. 537 del Código Civil. Por encontrarnos ante una servidumbre negativa debemos de considerar que el plazo para la prescripción se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre, y tal y como se dice en la sentencia de instancia se ha producido, pero no hace 30 años, sino mucho después, y por ello no se puede afirmar que la servidumbre se haya adquirido por D. Cristobal .

Cuestión distinta es la corrección de la decisión de cierre de ventanas. Cierto es que la facultad del actor reconvencional, D. Jacobo , derivada de su derecho de propiedad, que se presume libre, lleva implícito poder impedir que la demandada lleve a cabo la apertura de huecos que no cumplan con los requisitos del art. 561 del Código Civil ; pero problema distinto es el que se plantea con la petición de cierre de huecos que llevan abiertos más de 30 años, lo que supone entrar a analizar si D. Jacobo tiene acción para pedirlo. La solución a cuestiones similares a la que nos ocupa ha divergido en las distintas Audiencias Provinciales, que no han mantenido una posición común; entendiéndose por parte de la Jurisprudencia menor que el derecho de cierre de tales ventanas es una acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme a lo dispuesto en el art. 1963 del Código Civil , de manera que trascurrido dicho plazo el colindante no puede pedir el cierre de las ventanas, aunque también otra parte de las Audiencias Provinciales, bien es cierto que en sentencias no próximas, mantienen lo contrario. A favor de la primera de las tesis opera también la sentencia de Sala Primera del Tribunal Supremo de 27/11/1997 que señaló que si se violan las prohibiciones establecidas en el art. 561 del Código Civil , el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre que se tapen los huecos o ventanas, en virtud de la acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años conforme a lo dispuesto en el art. 1963 del Código Civil , de manera que trascurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tenga las ventanas o huecos de tolerancia; y siguiendo dicha sentencia del Tribunal Supremo, es lo que se va a acordar en el presente caso.

En cuanto al fundamento de dicha decisión, una parte de las Audiencias lo ha encontrado en exigencia de la buena fe, y otras en impedir el abuso de derecho. En cuanto a la primera de las posturas, la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 8 de Julio de 2005 , mantiene que cuando la apertura de los huecos es muy alejada en el tiempo, cual es el caso, cabe estimar que la tolerancia de la apertura de las ventanas obedece a razones de vecindad, y que pugna con el principio de buena fe que después de trascurridos tantos años se ejercite el derecho del cierre de los huecos derivados de la no existencia del título de la servidumbre, por lo que el principio de seguridad jurídica debe llevar a que se mantengan abiertas las ventanas al considerarse que lo que se ha prescrito es el derecho a pedir el cierre, aunque no a construir en terreno propio. Por ello nada impide que el actor de la acción, en este caso D. Jacobo , pueda llevar a cabo construcciones en su terreno, como si no estuvieran abiertas las ventanas en cuestión, pero no puede exigir que se cierre la ventana y de ahí la estimación del recurso.

c) En el tercer motivo del recurso parece que se comparte la decisión de la sentencia de instancia de no condenar al ahora recurrente a la realización de obras para dejar la pared propiedad de este, y colindante con la del demandado y actor reconveniente, en la forma en que se encontraba antes de que ejecutará obras en el tejado, pero hay que volver a insistir en argumentos ya utilizados al contestar al primer motivo de recurso, si lo que se pide es que se resuelva sobre la existencia de medianería.En todo caso el motivo no puede aceptarse, sin necesidad de estudiar la corrección de la argumentación que hace el juzgador "a quo" en relación con la existencia o no de medianeria en la pared en cuestión, pues tal cuestión no ha sido objeto del pleito.

La petición de ejecución de obras, es verdad que se fundamenta en el petitum en la no existencia de medianeria, pero la lectura atenta de la demanda reconvencional, y en concreto de la fundamentación jurídica de la misma, nos dice que no se ejercita una acción negatoria de la servidumbre de medianería, y por ello el juzgador "a quo" no puede resolver sobre su existencia en el fallo de la sentencia, por más que para resolver sobre la concreta petición de realización de obras a las que debería ser condenado el actor, que se insiste que no lo ha sido, se dice de la no existencia de medianería.

Por lo dicho la sentencia es congruente, y no lo sería si hubiese resuelto sobre la medianería.

Si lo que se pretende es que esta sentencia argumente sobre la medianería en cuestión se insiste en que no se puede resolver sobre ello; y que tal argumento se haga a modo de "obiter dicta", no se entiende de su utilidad, pues los argumentos de esta Sala así dictados no resolverían con valor de cosa juzgada sobre lo que se pretende, y habremos de convenir que su única utilidad sería la de perturbar posibles acciones futuras a ejercitar por cualquiera de las partes.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso presentado por la representación de D. Jacobo , se advierte de su desestimación íntegra, y al respecto se argumenta:

a) En cuanto al primer motivo de recurso parece que se pide que el derecho que se proclama en sentencia para la limpieza del callejón no sea permanente, y que no se derribe la valla de delimitación del muro, pero la desestimación viene impuesta porque:

- El paso no se declara permanente.

- El hecho de que la decisión se fundamente en servidumbre de andamiaje, así lo indica.

- En la sentencia que se combate no existe orden de derribo alguno; y esta sentencia analiza la que ha sido impugnada en el procedimiento de que dimana el presente rollo de Sala, pero no otra que guarde concomitancias con la misma.

b) Se muestra en el segundo motivo de recurso disconformidad con la condena al pago de 225 euros por humedades producidas en la vivienda de D. Cristobal , pero el juzgador "a quo" al respecto estudia la prueba de forma convincente. Asienta la condena en el hecho de que las obras realizadas en el callejón por D. Jacobo coadyuvan a la producción de tales humedades, pero también reduce la cantidad que se solicita en demanda en atención a la antigüedad de la vivienda de D. Cristobal y lo fundamenta en la prueba pericial practicada. Como quiera que al respecto la prueba pericial que fundamenta la decisión no es contradicha, y la deducción del juzgador "a quo" es lógica, y está fundamentada, no va a ser modificada.

c) El tercer motivo de recurso la Sala ignora si es propiamente un motivo o un argumento que justifica el ejercicio de la pretensión desestimada. En ella se pedía que se condenase a D. Cristobal a recoger aguas del callejón, pero curiosamente D. Cristobal había ejercitado acción en que pedía que reconociese el derecho al paso por el callejón para limpieza del mismo, etc; y el juzgador dice que condenar al actor principal a aceptar a aquello que pide sería contradictorio, pues si pide un derecho y se le concede no se le puede condenar al ejercicio de tal derecho, y ello es un argumento absolutamente asumible y confirmable, y en consecuencia también la decisión adoptada al respecto .

b) El último motivo del recurso entronca directamente con el primero, al hacer referencia a la argumentación jurídica que a su juicio fundamentaría la pericón que se estudia en el mismo, y por ello, necesariamente, no va a ser estimado.

CUARTO.- Costas. No se hace pronunciamiento en las costas del recurso presentado por la representación de D. Cristobal al producirse parcialmente su estimación (art. 398 L.E.C .).

Las costas del recurso interpuesto por la representación de D. Jacobo se interponen a dicha parte (art 398 L.E.C .).

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por la representación de D. Cristobal , y DESESTIMANDO el presentado por la representación de D. Jacobo , ambos contra la sentencia de fecha 13/05/2010 dictada por el juzgado de Carrión de los Condes en autos de que dimana el presente rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR como REVOCAMOS la indicada sentencia, únicamente para dejar sin efecto la condena impuesta al recurrente para cerrar la ventana abierta en la vivienda de su propiedad sita en la CARRETERA000 nº NUM000 situada en la parte posterior del inmueble o bien para que se cerrase a su costa; y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento en las costas del recurso presentado por D. Cristobal ; y haciendo expresa condena en costas a D. Jacobo en cuanto a las derivadas del recurso por él presentado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.