Sentencia Civil Nº 248/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 769/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 769/2010-I

Procedencia:Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 1494/2009 del Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 248/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 1494/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de RED NESS, S.L., ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y J.F.M.J.L. S. GROUP, S.L. , contra GRAIVA OBRES I SERVEIS , S.L., AXA WINTERTHUR y ILURO-TRES ERRES, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14/6/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Mª Teresa Tresserras Torrent, en nombre y representación de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA.A., Red Ness, S.L. Y JFMJLS Group, S.L., contra Graiva Obres i Serveis, S.L., representada por el Procurador doña Ana María Terradas Cumalat, Iluro Tres Erres, S.L., representada por el Procurador doña Silvia Minteguiaga Pérez y contra Axa Winterthur, representada por el Procurador don Franecsc Mestres Coll, debo condenar y condeno a las demandada conjunta y solidariamente a satisfacer a Zurich España la suma de sesenta y dos mil sesenta y dos euros con trece céntimos (62.062,13 euros), a Red Ness, S.L., la cantidad de veinte mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con sesenta y dos céntimos (20.469,62 euros) y a JFMJLS, S.L. La cantidad de mil ciento veintinueve euros con noventa céntimos (1.129,90 euros), más los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución para la aseguradora, y los del artículo 20 para las otras actoras, con expresa imposición de las costas del procedimiento.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, para ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, dentro del quinto día siguiente a su notificación, previa la constitución del depósito legalmente establecido.

Llévese certificación literal de la presente a los autos de su razón y archívese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia rechaza la excepción de falta de legitimación activa de las actoras, al considerar que se había probado con la documental el carácter de arrendataria y propietaria en Red Ness y JFMJLS, y el pago realizado por Zurich a las aseguradas, así como la excepción de prescripción, al haber sido interrumpida, por las reclamaciones que se efectuaron a Winterthur. Consideró asimismo, valorando las declaraciones de los legales representantes de las codemandadas, de Derribos del Norte, y Arquitecto Municipal que, aun cuando Greiva no efectuara directamente los trabajos, sí se reservaba la dirección de los mismos, dando al efecto instrucciones, al igual que la otra codemandada también participaba en la dirección, siendo quien rehízo finalmente la terraza, por lo que estimó que estaban legitimadas para soportar la acción. Con carácter positivo resolvió la legitimación de Axa, al considerar que era demandada como asegurada de Ilturo, que no cabía exclusión porque los elementos estructurales que se afectaban eran los propios de la obra derribada, nunca los del edificio en sí, y que aun cuando la obra la hiciera un tercero se reservaba la dirección y la responsabilidad era solidaria, y después la aseguradora reconstruyó otra terraza.

Finalmente y acogiendo el dictamen acompañado a la demanda, concluyó que concurrían todos los requisitos de la acción, pues la causa de las filtraciones fue el taponamiento de los desagües a consecuencia de los escombros del derribo y falta de protección de la zona, que existieron daños en continente y contenido, dándose relación de causalidad y que no existía pluspetición, siendo adecuadas las cuantías reclamadas, avaladas por el dictamen del perito , Sr Luis Pablo , y la ratificación de las empresas que Red Ness tuvo que subcontratar. Estima la demanda con condena en costas.

Todas las condenadas interponen recurso. Por parte de Graiva Obres i Serveis S.L se alega: 1) Error en la valoración de la prueba, pues consideraba que se habían troceado las declaraciones de los legales representantes , que se contradecían con el interrogatorio global , que su legal representante admitió tenía un operario en la obra, mas solo para controlar el plan de seguridad, que es distinto del control de la ejecución material de la obra, que ello fue coincidente con lo manifestado por el legal representante de Ilturo tres-erres y Derribos, y que ello no era contradicho por la testifical del Arquitecto municipal, siendo este quien sí llevaba la dirección técnica de la obra y el control de seguridad., y que aquella actuaba con total independencia. 2) Error en la apreciación de la prueba respecto al importe de los daños, considerando que no podía aceptarse la veracidad de la palabra respecto al cobro de unas facturas que no se acompañaron, siendo curioso que el legal representante de Red Ness dijera que solo se había arreglado la luz y sigan trabajando, que los representantes de Net Sport y Sanabria no comparecieron, que el presupuesto de Ibermodul, no se aportó la factura de las placas del techo, que de Carpintería Coca sólo hubo un presupuesto, lo mismo de los presentados por el Sr Apolonio , y los mismos argumentos utiliza para cuestionarlos trabajos que se vio obligado a derivar a otras empresas, citando a Splitsecard S.L, y Estampados Antonio Teyá. Que por la proximidad de las fechas era imposible la reparación de los daños ocasionados entre el primer y segundo siniestro, siendo más bien uno solo, mezclando los daños de los diferentes días. Que tampoco constaba le destino de los objetos perjudicados, que bien pudieron guardarse para ser examinados y peritados o bien demostrar su destrucción, y que Red Ness tampoco aportó los pedidos, además de que estaría obteniendo un enriquecimiento, al obtener con su venta un beneficio, sin descontar el coste de su fabricación. Solicitó su absolución y que impusieran a las actoras las costas.

Por Axa Winterthur se hicieron las stes alegaciones: 1) Que Zurich sólo había acreditado haber realizado la transferencia de 15.744,74 €, pero que la certificación del BBV , de 1 de Abril, era genérica y no se probaba que el importe de los cheques se hubiese pagado a los asegurados. 2) Que la póliza contratada con Ilturo es la nº 85203340, y en la misma no existía cobertura, pues la actividad objeto del seguro, eran obras de reforma, sin que pudieran afectar a elementos estructurales o de carga, ( doc 3, artc 5, exclusiones comunes...5.19, apartado 3.4, no realizando el derribo la empresa Ilturo tres erres, sino la subcontratada Derribos del Norte y por ello se rechazó el siniestro ( docs 3 y 4), que el resto de las obras ejecutadas después del 6 de Junio no eran objeto del pleito. 3) Error en la cuantificación de los daños, ya que intervinieron varios profesionales, con titulación superior a la de la actora, el informe de la misma era para la verificación del riesgo, se basó en documentación de las demandantes, y que carecía de valor científico.

La sociedad limitada Ilturo -Tres Erres también sostuvo su disconformidad con la resolución apelada y expuso: 1) que el certificado del BBV no acreditaba el hecho del pago, no se sabe a quién se pagaron los cheques, ni sus nºs coinciden con los acompañados al certificado, ni a la demanda. 2) que debió inadmitirse la acumulación, y por ello la demanda por defectuosa, con infracción del artc 7 y 250 de la LEC. 3) Prescripción por no haber reclamación alguna frente a ella, que no existía litisconsorcio pasivo necesario y que no había solidaridad legal, sino solo inter partes.4) Error en la prueba del daño y cuantificación, por falta de rigor en el peritaje, pues en el mismo figuraba una tercera póliza, indicando el perito Don Luis Pablo que desconocía de dónde procedía tal error, que como indicó le perito Sr Isaac había presupuestos de fechas anteriores al siniestro, y partidas duplicadas, por lo que existían serias dudas de que se estuvieran reclamando siniestros paralelos cubiertos por otras pólizas, incluso ya cobrados, pues ni tan solo BBVA pudo acreditar a quien ha pagado los supuestos daños.

SEGUNDO: Tal y como aparece en el doc 12, folio 142, consistente en el informe elaborado por el Arquitecto Municipal, corroborado por el resto de las pruebas, las obras realizadas consistían en la adecuación del inmueble, sito en el nº 40 de la Calle Josep Estrada de Masnou, a la normativa vigente, para lo cual se tenían que derribar las viviendas sitas en la última planta y tenía que realizarse una cubierta plana y transitable, siendo adjudicadas a la empresa Graiva Obras i Serveis S.L , la cual subcontrató a la codemandada Ilturo Tres-erres, y esta, a su vez, y solo para el derribo, a derribos del Norte. El 10 de mayo de 2008 se produjeron filtraciones en el local inferior, por acumulación de escombros en el patio de luces, donde estaba situado un bajante de agua de lluvia, que impidió su buen funcionamiento, acumulándose agua que posteriormente se filtró a la planta inferior a través del forjado; tras proceder a la limpieza , se colocó espuma de poliuretano, mas el día 5 de Junio de 2008, y no estando ya en la obra la empresa Derribos, se volvieron a producir filtraciones afectando de nuevo al local, situado en el piso inferior, por no haber una impermeabilización definitiva, pues la espuma había perdido su capacidad impermeabilizante.

Habida cuenta que los hechos ocurrieron en Mayo y Junio de 2008, es de aplicación el art. 125-21 d C.c .C, pues esta norma, aprobada por Ley 29/2002, de 30 de Noviembre , entró en vigor el 1 de enero de 2004. Este precepto establece un plazo de prescripción de tres años, por lo que a la fecha de interposición de la demanda , Julio de 2009, es evidente que la acción estaba viva. Por tanto, debe rechazarse la primera excepción del escrito de apelación de la sociedad Ilturo. Igual rechazo merece la que cuestionaba la acumulación, ya que la presente se fundamentaba en que existía un nexo, fundándose en los mismos hechos, y a la acción que había de sustanciarse en juicio ordinario podía acumularse la que por sí sola, se habría de ventilar en juicio verbal. ( artcs 72y 73 de la LEC).

También por parte de esta sociedad , como por Axa, se cuestionaba, en sus respectivos recursos de apelación, la legitimación activa de Zurich, explicitando que el certificado de BBV no acreditaba el hecho del pago, y que no coincidía la numeración de los cheques. Mas el motivo debe igualmente perecer, y ello no solo porque el BBV avaló el cargo de los cheques, cuya copia acompañó, ( folios 342 y stes) coincidentes con los acompañados con la demanda, ( folios 150 y stes), así como la realidad de la transferencia, sino que el cobro fue también reconocido por las aseguradas , en sus respectivos interrogatorios, por lo que concurría también este presupuesto de la acción.

TERCERO: Los siguientes motivos planteados por la limitada Graiva y por Axa eran sus respectivas legitimaciones para soportar la acción, y por todas las apelantes se cuestionaba también la cuantificación de los daños.

Por parte de la primera se decía que carecía de legitimación, y que se erró en la valoración de la prueba, pues el empleado que acudía al lugar, semanalmente, lo hacía meramente para controlar el plan de seguridad y que Ilturo actuaba con total independencia.

Por parte de Axa que el suceso no entraba dentro de la cobertura.

Ha de recordarse en relación con la valoración, que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7- 10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Y en relación con la subcontratación, la jurisprudencia que extiende la aplicabilidad del art. 1903 CC EDL 1889/1 a las subcontrataciones de obra por empresa autónoma, pero inmersa dentro del control y dirección operativa de la contratista, es ya muy numerosa para pretender que no ha sentado la doctrina de que quien realmente responde es aquel ente o persona que dirige y controla las acciones del causante material, aunque entre ellos no medie una relación contractual tradicional de dependencia. Así, por citar sólo las más recientes, encontramos las sentencias de las AAPP de Girona (1a) de 13-3-2009 (ROJ SAP Gi 549/2009) y de 19-2-2009 (ROJ SAP Gi 124/2009), de Barcelona (4a) de 25-6-2008 (ROJ SAP B 6597/2008) EDJ 2008/135433 y Tarragona (1a) de 15-4-2008 (ROJ SAP T 450/2008) que se emiten a la doctrina sentada por las sents. TS de 18-6-1979 EDJ 1979/877 , 28-2-1983 EDJ 1983/1321 y 27-11-1993 entre otras, de tal suerte que basta con que la contratista no demuestre la total independencia de decisión de la subcontratada para desencadenar su responsabilidad ex art. 1903 CC EDL 1889/1 .

Aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria, ya que no hay cuestión de que un empleado de la adjudicataria se hallaba en la obra, la misma refiere que era a los meros efectos de plan de seguridad que redactó, mas sobre ello no existe prueba alguna de tal limitación, ya que nos e acompañó el contrato celebrado entre ambas, el representante de Ilturo indicó que aquel supervisaba que se hiciera lo convenido, el presupuesto, y el Arquitecto Municipal, expresó que sus interlocutores eran tanto con el Sr Jose Pablo , como de la subcontrata, por lo que , y sin perjuicio de demostrar la demandada recurrente en otra litis una eventual corresponsabilidad de dicha subcontratada, ajena totalmente a ésta, no puede exonerarse en base a una falta de legitimación pasiva derivada de la sola existencia de la subcontratación, máxime cuando quien acciona son terceros que desconocen las relaciones internas.

La aseguradora de Ilturo Tres-Erres, solicitó su absolución. Para ello alegaba , en el recurso, como ya hiciera en la contestación , que el único contrato de seguro que debía analizarse era el de Ilturo, que la actividad objeto del seguro era la promoción y construcción de obra nueva, y reformas , en general, sin que pudieran afectar a elementos estructurales de carga, y la examinada era de reforma y afectaba a dichos elementos. Que en las condiciones particulares, se contemplaban exclusiones, y , por ello el riesgo no estaba cubierto, pues se exigía que posteriormente se ejecutase la obra, y que fuera realizada por la empresa.

La póliza concertada entre las codemandadas, es la nº 85203340, ( folios 305 y stes), en sus condiciones especiales, modelo 54400205, que derogan los aspectos de las generales en lo que existiera contradicción, por lo que huelga cualquier reflexión de si era o no de reforma o si se afectaban elementos estructurales, dentro de las garantías complementarias, en el, punto 3.4 se garantiza la responsabilidad civil en que pueda incurrir el asegurado, por los daños causados en el derribo o demolición, con los requisitos, entre otros, de la existencia de una posterior ejecución de obra en el lugar de derribo, y que la ejecución sea realizada por la empresa asegurada. Por ello, en las cláusulas de exclusión, punto 5.19, se contempla la cobertura del derribo si se dan los presupuestos del punto 3.4. La Sala coincide con el juez, en que concurren los mismos, y así, como antes se ha expresado, las obras consistían no solo en el derribo, que era parcial, lo cual no está excluido, sino en la construcción, en tal espacio, de una cubierta transitable, por lo que existió obra con posterioridad a la demolición y la misma la ejecutó Ilturo directamente, por lo que el motivo decae.

CUARTO: En cuanto a la crítica que se efectúa respecto a la cuantificación de los desperfectos, por haber acogido el dictamen del perito sr Luis Pablo , tampoco se acoge. Y así se expresa que el resto posee mayor titulación, mas, tanto el Sr Braulio , como la Sra Dolores , concluyen que la indemnización sería 0, precisamente porque hacen una labor no propia de la pericial que se precisaba para la cuantificación, y por otra parte, Don Isaac , Arquitecto, ni si quiera visitó el local, disponiendo todos ellos la documentación facilitada por los perjudicados, por lo que no se entiende que la descalificación del aportado por las demandantes, se basara también en haber dispuesto de dicha documentación. Tampoco tiene que exigirse la presentación de facturas o ratificación de todos los presupuestos, cuando tanto las testificales, como periciales, abundan en que los elementos a reparar se dañaron, las máquinas se hallaban en funcionamiento, se tuvo que paralizar la producción, dada la importancia de los desperfectos, por lo que se tuvo que acudir a terceras empresas para cumplir el trabajo, por lo que prescindible era no traer todos los pedidos, Don Luis Pablo aclaró cómo existían tres pólizas de Zurich, de continente y contenido, como no se duplicó ninguna partida, sino que el segundo sólo amplió lo no contemplado en la primera valoración, y como los peritos de Axa no se pusieron en contacto, por lo que si no vieron cómo se hallaban las prendas o su destino, solo a su inactividad se debería, al no solicitar la exhibición en los momentos inmediatamente posteriores a los siniestros, y finalmente tampoco consta, ni cuantifica el invocado enriquecimiento injusto, pues aun cuando trabajos se realizaran por terceros, ello no significa que la empresa no tuviera los costes propios de la fabricación, pues igual tendría que pagar a sus trabajadores y resto de costes fijos.

QUINTO: Al rechazarse los recurso, se imponen a los recurrentes las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación, interpuestos por la representación procesal de Graiva Obres i Serveis, Axa Winterthur e Ilturo Tres-Erres S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Mataró, en los autos de juicio ordinario 1494-2009, de fecha 14 de Junio de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.