Sentencia Civil Nº 248/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 74/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 248 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Barbate nº 1

Juicio Ordinario nº 321/08

Rollo Apelación Civil nº: 74

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 06 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representada por el Procurador Sr. Germán González Bezunartea, asistida por el Letrado Sr. Rafael Rivera Fernández-Piedra, y parte apelada D. Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez, asistido por el Letrado Sr. Javier Alonso de la Sierra; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barbate, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eloísa Cid Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , y en su virtud se declara la resolución del contrato privado de compraventa suscrito en fecha 28 de Enero de 2006 entre los citados y la entidad Atalaya Desarrollo Inmobiliarios S.L. condenando a ésta a la devolución de la cantidad de 48.187,98 euros, con los intereses legales que procedan, y con expresa imposición de costas a la parte demandada."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la Resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Frente a la Sentencia estimatoria del suplico de la demanda inicial de las actuaciones se alza la apelante su recurso alegando como motivo único una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", con aplicación indebida de los artículos 1.124 del Código Civil y 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se plantean en el presente procedimiento , las mismas cuestiones y alegaciones que ya fueron resueltas por Sentencia de esta Sala de 14 de Enero del 2.011, y así en principio refiere el apelante que no existía plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato cuya Resolución se insta o que el mismo habría de quedar, en cuanto a su fijación, a voluntad de un tercero. Como ya se indicaba en la Sentencia anterior, se alegan motivos de oposición a la demanda que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo. Pero es que, además, dicha manifestación se opone con lo manifEstado por la propia apelante en el recurso en el que acepta la existencia de un retraso si bien señala que se debe a imprevistos de fuerza mayor, por lo que si existe retraso debe existir una fecha de finalización de las obras y entrega , pues en otro caso nunca podría existir ese referido retraso, el cual y conforme establece la cláusula 6 del contrato celebrado entre las partes faculta a la parte compradora para exigir, bien el cumplimiento del mismo otorgando un plazo , bien la Resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas e intereses.

2º.- Sentado cuanto antecede y concretados los motivos del recurso en la existencia de una fuerza mayor que imposibilita la constitución en mora de la entidad apelante a los efectos de la entrega, la parte apelante sitúa la misma tanto en la existencia de una paralización de la obra por la incoación de un expediente administrativo a causa de una servidumbre aeronáutica así como paralizaciones en la obra debidos a la disminución de la mano de obra de la constructora o su falta de liquidez que la situó al borde de la suspensión de pagos. Establecido lo anterior y por lo que se refiere a la primera de las cuestiones alegadas , como declara el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de Diciembre de 1.999, la fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, y, en este sentido, se ha manifestado que el hecho ha de ser de todo punto independiente de quien lo alegue. Por su parte, y de conformidad con el artículo 1105 del Código Civil "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley , y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables". La fuerza mayor ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). Se considera en el escrito de interposición del recurso que debe subsumirse en el concepto de fuerza mayor la paralización de las obras como consecuencia de la incoación de un expediente Administrativo por vulneración de la servidumbre aeronáutica establecida por el funcionamiento de la colindante Estación de Radiofaro para la Navegación Aérea, mas de una somera lectura de la prueba practicada se infiere que por el Ministerio de Fomento se dictó una propuesta de orden de paralización y desmontaje de las grúas de fecha 7 de Mayo de 2.007 (folios 69 y siguientes de las actuaciones), constando del informe emitido por dicho Ministerio de Fomento , que dicha propuesta fue recurrida y que se inadmitió dicho recurso al no tratarse de una Resolución propiamente dicha, sino una "pro forma de Resolución al objeto de dar tramite de audiencia al interesado, a fin de que se hicieran las alegaciones que se estimasen pertinentes previo a la emisión , en su caso , de la Resolución definitiva", por lo cual no existe orden de paralización, ni consta que la misma se hubiese paralizado.. Pero es que, no se trata de una circunstancia que no hubiera podido preverse y conocerse, ya que, necesariamente, hubo de ser prevista y asumida por en el proyecto de construcción, en cuanto que afecta a las circunstancias restrictivas de la edificación, y en concreto a la altura de la misma , y sin embargo no se hizo así.

3º.- En segundo lugar se alega también como fuerza mayor el hecho del retraso por la empresa constructora en cuanto a la edificación, asimilándolo a las paralizaciones de la obra que se enumeran de forma específica en el contrato inicialmente reseñado. Sin embargo dicha circunstancia no resulta acreditada en ningún momento pues lo que se acredita es que la apelante dirigió un burofax a la entonces empresa constructora de fecha 20 de Agosto de 2.008 en el que requiere a la misma "para que incremente la plantilla de trabajadores y se aumente en la obra el ritmo de los trabajos". Con posterioridad, se produce la resolución de aquel contrato y una nueva contratación con distintas empresas para la finalización de las obras, y todo ello sin que se haya acreditado que durante todas las vicisitudes ocurridas en la construcción de la edificación hayan sido puestas en conocimientos de los destinatarios finales de las viviendas, quienes hubieran tenido la oportunidad de haber prEstado su consentimiento para la ampliación de plazo inicial o, contrariamente, haber realizado lo que más conviniera a su derecho. Pero asimismo, y del escrito emitido por el ayuntamiento de Vejer de la Fra. no consta que las obras se hayan paralizado.

4º.- Por lo anteriormente expuesto , procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada , y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.