Sentencia Civil Nº 248/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 156/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 156/11

JUZGADO.- GRANADA Nº 5

AUTOS.- ORDINARIO 567/08

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM.___248______

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a tres de junio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 567/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Granada, en virtud de demanda de MONTAJES E INSTALACIONES GRANADA S.C.A, representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Luque Díaz, contra PROMOCIONES MARTINEZ PLAZAS S.A. representado por el Procurador/a Sr/a Jiménez Carrión y contra ALKANTAR S.L., representado por el Procurador/a Sr/a Sánchez Pozo.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución , fechada en 17 de marzo de 2.010, contiene el siguiente fallo: " Que estimando la demanda formulada a instancia de la Procuradora Sra. Luque Díaz, en nombre y representación de la entidad Montajes e instalaciones Granada S.C.A., contra la entidad Alkantar S.L., representada por la Procuradora Sra. Sánchez Pozo, debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 69.962'26 euros; más intereses a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas. Que desestimando la demanda formulada a instancia de la Procuradora Luque Días, en nombre y representación de la entidad Montajes e Instalaciones Granada S.C.A., contra la mercantil Promociones Martínez Plazas S.A., representada por la Procuradora Sra. Jiménez Carrión, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte demandante el pago de las costas causadas con ocasión de dicha demanda. "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 .

No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la "reformatio in peius" y el "tantum devolutum". Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 y 9/1998 )."

SEGUNDO.- El art. 1597 del Cc establece que "los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquel cuando se hace la reclamación".

La sentencia de esta Sala de 6-3-97 , recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, señala que... "la acción directa contemplada en el Art. 1597 del Código Civil viene siendo considerada por nuestra Jurisprudencia, con fundamento en razones de equidad, de evitación del enriquecimiento injusto o de un derecho a manera de refacción ( STS de 11-10-94 ), como aquella que convierte a los acreedores en titulares de una acción para hacer valer su crédito por vía directa mediante el logro de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra en razón a que este retiene sumas dinerarias y resulta deudor de las mismas al contratista o subcontratista que generaron el crédito reclamado por razón de los trabajos encargados y materiales que se aportaron ( STS de 12-5-94 ). Así la STS de 22-12-92 exige que el actor acredite la puesta de trabajo y materiales y la falta de abono de dicha aportación, correspondiendo al dueño de la obra la prueba del cumplimiento de la obligación o de la inexistencia de deuda alguna para con el contratista".

La STS de 2-7-1997 establece que "en principio, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de la prueba el demandante que ejercita la acción directa. Pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto". Con posterioridad a dicha sentencia, la de 28 de mayo de 1999 (recurso núm. 3219/94 ) ha resaltado como "el que se reputa obligado sólo se libera de responsabilidad si acredita suficientemente que tiene saldada la deuda derivada del contrato concertado". De igual modo las STS de 22 de diciembre 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , 18 julio 2002 , 31 enero 2005 y 24 enero 2006 , señalando esta última que "la cantidad que se adeuda no lo puede conocer el subcontratista y, al contrario, el dueño de la obra (o, en su caso el subcontratante) puede con toda facilidad acreditar, si es así, que nada adeuda. Es decir, si invierte la carga de la prueba por la simple razón de que, de no hacerlo así, quedaría sin aplicación la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil "

TERCERO.- Dicho esto, no podemos mostrar nuestra conformidad con la valoración de la prueba y la aplicación de las reglas de la carga probatoria efectuada por la sentencia apelada la cual desestima la acción directa contra la promotora al entender que esta ha demostrado la inexistencia de deuda alguna para la contratista. Sin embargo, entendemos que las pruebas aportadas a tal fin no son suficientes ni bastantes para acreditar que la relación entre la promotora y la constructora había quedado plenamente soldada y liquidada. Desde luego, de los documentos acompañados con la contestación a la demanda no podemos deducir la certeza del hecho extintivo. El doc. nº 2 es una copia de una factura emitida por la contratista Alkantar referida a "partidas liquidación" por importe de 26.415'54 € que ignoramos a que se refiere y desconocemos si ha sido pagada. El doc. nº 3 es un recibo de documento de pago correspondiente a las retenciones de la fase II de la obra ejecutada y del que pretende deducirse que tanto la primera fase como la segunda había sido pagada al completo, incluso devueltas las retenciones. También se alude a favor de la codemandada que en el reconocimiento de deuda suscrito el 2 de julio de 2008 entre la contratista y la subcontratista se hace mención a que el promotor ha procedido a la devolución de los efectos y medios de pago, pero sin hacer referencia a los concretos pagarés que habían resultado impagados y que no se ha constatado el ejercicio de acciones cambiarias derivadas de los mismos o cualquier otra reclamación de la que pudiera revelarse la existencia de una deuda pendiente de la promotora. A mayor abundamiento refiere que, incluso, llegó la actora a renunciar al interrogatorio de los representantes legales de la contratista, Alkantar, aunque también es acertado decir que la promotora no solicitó la prueba de interrogatorio de esta codemandada para que declarara acerca de la deuda existente entre ellas.

Pero, todo ello no es suficiente para considerar demostrado el pago o extinción de la relación derivada del contrato de obra y no dejan de ser meros indicios de la versión ofrecida por la apelada. Frente a esto no le era difícil a esta parte, sino todo lo contrario, traer al procedimiento las distintas certificaciones de obra, facturas, documentos de pago o recibos, hojas contables y extractos bancarios, para demostrar que la relación obligatoria había quedado liquidada en todas sus fases. Además, esto suele ser lo habitual ante este tipo de acciones. Sin embargo, no ha aportado ninguno de los medios probatorios designados para acreditar que la relación había quedado solventada, máxime ante el volumen de obra ejecutado y su cuantía que impulsan a conservar toda la documentación al respecto. Por otra parte, el representante de la entidad que gestionaba la obra, Atrium Consulting, declaró en su interrogatorio que la constructora Alkantar S.L. había ejecutado completamente la fase I y II de la obra y en la fase III llegaron casi al final, reconociendo que no llegaron a liquidar la obra correspondiente a esta FESE, aunque admitiendo que se adelantaron cantidades a cuenta y se entregaron pagarés para financiar lo que restaba de obra, pero ni unas ni otras se han acreditado, ascendiendo esta tercer fase pendiente de liquidar a una cantidad superior a 300.000 €, por más que entienda que, de practicarse la liquidación, el saldo resultante favorecería a la promotora de la obra.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es la aplicación del Art. 217,1º de la LEC para el caso de que el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de una u otra parte, según les corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

Para finalizar hemos de hacer dos puntualizaciones: primera, la alegada doble reclamación no afecta a la promotora a la que únicamente se le reclama el importe de la deuda que ha reconocido la contratista a la subcontrata (69.962'26 €) y, segundo, que en el caso de ejercicio de la acción directa contemplada en el Art. 1597 del Cc y la que corresponda contra el deudor directo (contratista o subcontratista anterior) la responsabilidad de ambos es solidaria ( STS de 29-4-91 y 11-10-94 ).

CUARTO.- De acuerdo con el Art. 394,1º de la LEC las costas de la instancia han de ser impuestas en esta parcela de litis a la demandada

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad y, estimando íntegramente la demanda formulada contra Promociones Martínez Plaza S.A., la condenamos solidariamente junto con la otra codemandada, Alkantar S.L., a que abone a la actora la suma de 69.962'26 €, intereses legales desde la fecha de interpelación judicial y costas de la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia, todo ello sin hacer mención a las costas de esta alzada y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.