Sentencia Civil Nº 248/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 164/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 248

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 21 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 164/2011 , derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 92/2010 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , Dña. Zulima , r epresentada por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistida por el Letrado D. JOSÉ JAVIER ECHEVERRÍA BARBARIN ; parte apelada , D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por la Letrada Dª JUANA Mª ESÁIN AMATRIAIN ; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 7 de diciembre de 2010 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia , en los autos de Divorcio contencioso nº 92/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Dña INMACULADA MARCOS LAZCANO en nombre y representación de D. Gumersindo frente a Dña. Zulima en situación de rebeldía procesal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Gumersindo y Dña. Zulima

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. La guarda y custodia de los dos hijos menores, Inocencia de 10 años de edad y Serafin de 7 años de edad, se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4. En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, procede establecer el siguiente: todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Y sábados alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el portal del domicilio familiar.

En cumplimiento de este régimen de visitas ambos progenitores deberán comprometerse a informarse con la antelación suficiente de los sucesivos cambios de domicilio que puedan producirse en aras a no perjudicar o entorpecer el derecho de visitas de los padres y a la comunicación que estos tengan con los hijos de ambos.

5. El uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . de Pamplona, se atribuye a los hijos menores Inocencia y Serafin , quienes vivirán en compañía del padre.

6. La madre Dña Zulima contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de los dos hijos del matrimonio, en la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe al efecto, siendo actualizados anualmente conforme al Índice General de Precios al Consumo. Todo ello sin incluir los gastos extraordinarios de los hijos, los cuales serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

7. Se acuerda la disolución del régimen conyugal procediéndose a su liquidación en el correspondiente procedimiento.

Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción.

Librase mandamiento al Registro de la Propiedad de Pamplona nº 1 a efectos de que proceda a anotar el derecho de uso de la vivienda, una vez sea firme la presente sentencia.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.

Póngase en las actuaciones testimonio de esta resolución e inclúyase en el Libro de Sentencias ."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, DÑA Zulima .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante, D. Gumersindo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo, el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 11 de abril de 2011, interesó la confirmación de la sentencia de instancia y la impugnación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 164/2011 , habiéndose señalado el día 14 de septiembre de 2011, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio, formulada por D. Gumersindo frente a Dª Zulima , en la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba:

1. - Decretar la disolución del matrimonio formado por D. Gumersindo y Doña Zulima por causa de divorcio.

2.- Se conceda a D. Gumersindo la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio. Sin perjuicio de atribuir un régimen de visitas a favor de la demandada.

3. - Se conceda a mi mandante y a los hijos del matrimonio el uso del domicilio familiar y que es el domicilio donde permanecen, sito en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Pamplona y el uso del ajuar doméstico. Asimismo se solicita que por el Juzgado de expida mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Pamplona a efectos de que proceda a anotar el derecho de uso que se vaya a conceder a favor de los hijos del matrimonio Inocencia y Serafin sobre la vivienda sita en la C/ CALLE000 nú NUM000 , NUM001 , de Pamplona. Los datos registrales de dicha finca urbana son: Tomo NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 .

4.- Que se fije a cargo de Dª Zulima la obligación del pago de una pensión por alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio de ciento cincuenta euros mensuales (150 €). Cantidad que deberá actualizarse el día 1 de enero de cada año, conforme al Indice de Precios al Consumo de Navarra, fijado por el Instituto Nacvional de Estadística u organismo que lo sustituya. Respecto a los gastos extraordinarios, éstos serán abonados por los dos progenitores a partes iguales.

5.- Se declare no se dan a favor de ninguno de los dos cónyuges, los presupuestos recogidos en el artículo 97 del Código Civil y por ello no procede se fije tal pensión a favor de ninguno de los dos cónyuges.

La condena en costas de la parte demandada si concurrieran las circunstancias previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte demandada Dª Zulima fué declarada en rebeldía.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona/Iruña se dictó sentencia, con el siguiente fallo: "Estimando la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Dña INMACULADA MARCOS LAZCANO en nombre y representación de D. Gumersindo frente a Dña. Zulima en situación de rebeldía procesal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Gumersindo y Dña. Zulima . 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3. La guarda y custodia de los dos hijos menores, Inocencia de 10 años de edad y Serafin de 7 años de edad, se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 4. En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, procede establecer el siguiente: todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Y sábados alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el portal del domicilio familiar. En cumplimiento de este régimen de visitas ambos progenitores deberán comprometerse a informarse con la antelación suficiente de los sucesivos cambios de domicilio que puedan producirse en aras a no perjudicar o entorpecer el derecho de visitas de los padres y a la comunicación que estos tengan con los hijos de ambos. 5. El uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . de Pamplona, se atribuye a los hijos menores Inocencia y Serafin , quienes vivirán en compañía del padre. 6. La madre Dña Zulima contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de los dos hijos del matrimonio, en la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe al efecto, siendo actualizados anualmente conforme al Índice General de Precios al Consumo. Todo ello sin incluir los gastos extraordinarios de los hijos, los cuales serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. 7. Se acuerda la disolución del régimen conyugal procediéndose a su liquidación en el correspondiente procedimiento. Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción. Librase mandamiento al Registro de la Propiedad de Pamplona nº 1 a efectos de que proceda a anotar el derecho de uso de la vivienda, una vez sea firme la presente sentencia. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas. Póngase en las actuaciones testimonio de esta resolución e inclúyase en el Libro de Sentencias. "

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de Dª Zulima , con base en las alegaciones que estimó procedentes y con el suplico de que se dicte sentencia, que decrete:

1.- CON CARÁCTER PRINCIPAL: Anular todo lo actuado con posterioridad al 3 de junio de 2010, fecha de dicha Diligencia de Ordenación, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento procesal, procediéndose a dar traslado nuevamente, esta vez a través de la representación legal de Doña. Zulima , de la demanda de divorcio contencioso interpuesta con fecha 12 de febrero de 2010 por la Procuradora Dª Inmaculada Marcos Lazcano, en representación de Don Gumersindo .

2.- SUBSIDIARIAMENTE: La nulidad de la Providencia de la Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Pamplona, de fecha 2 de julio de 2010, en la que, una vez declarada a mi representada en rebeldía por no haber contestado a la demanda en el plazo concedido, acuerda "conforme a lo ordenado en el artículo 497.1 de la misma la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por no ser conocido el domilicio/ está en ignorado paradero la parte demandada, notifíquesele esta resolución por edictos ..., se convoca a las partes a la celebración de la vista principal de este juicio, para cuyo acto se señala el 16/09/2010". Retrotrayendo las actuaciones a la citación para la celebración de nuevo juicio, con la consiguiente posibilidad de solicitar las pruebas que esta representación considere oportuno para la defensa de los intereses de mi representada como de sus hijos.

3.- CAUTELARMENTE: Si no se admitieran las nulidades planteadas, se tenga por solicitadas las siguientes pruebas por no haber podido ser solicitadas inicialmente o por estar viciadas las practicadas y su vicio no haber podido ser denunciado en el momento procesal oportuno: Declaración del demandante, Don Gumersindo , y de los testigos de la parte actora Sr. Juan Pablo , Araceli y Sr. Bienvenido ; Nuevo informe del Colegio Público Patxi Larrainzar sobre el papel de ambos progenitores en el seguimiento escolar de Inocencia y Serafin durante toda su vida docente; Informe del Centro de Salud de la Rochapea sobre el papel de ambos progenitores en el seguimiento sanitario de Inocencia y Serafin durante toda su vida; Estudio psico-social del equipo multidisciplinar de nuestro Juzgado respecto de la estructura familiar de este caso, de las necesidades de los menores y de las capacidades y posibilidades de satisfacerlas por separado de sus progenitores.

4.- EN CUALQUIER CASO: Dejar sin eficacia jurídica la sentencia dictada en este procedimiento viciado desde un principio.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por el MINISTERIO FISCAL y por la procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO, en nombre y representación de D. Gumersindo , se evacuó el trámite, respectivamente, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, confirmando la sentencia de instancia, y la última parte citada pidiendo además la imposición de las costas.

TERCERO.- Se solicita por la parte apelante, con carácter principal, la anulación de todo lo actuado con posterioridad al 3 de junio de 2010, fecha de la diligencia de ordenación (folio 57) que acuerda practicar el emplazamiento a la demandada para traslado de la demanda y eventual personación y contestación, por edictos, al haber resultado "negativas las gestiones realizadas para conocer el domicilio o residencia actual de la parte demandada. "

Con la solicitada nulidad interesa la parte apelante la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, procediéndose a dar traslado nuevamente, a través de su representación procesal, a la demandada Sra. Zulima , de la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el actor.

CUARTO.- Como íter procesales atinentes a la cuestión litigiosa planteada, cabe señalar:

a) La litis se inicia en virtud de demanda de divorcio contencioso, presentada el 11 de febrero de 2010 y admitida a trámite por Auto de fecha 4 de marzo de 2010, que acuerda, entre otras cosas, dar traslado al Ministerio Fiscal y parte demandada, emplazándolos para contestar.

Dicho emplazamiento se intenta realizar en el domicilio designado por el actor: C/ CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , de Pamplona a la sazón domicilio conyugal de las partes.

b) El primer intento de emplazamiento se realiza por medio de correo certificado, constando la no entrega de la cédula y documentación por "ausente reparto".

c) Por Diligencia de ordenación de fecha 6 de mayo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 158 y 161 de la Ley de enjuiciamiento Civil , se acuerda llevar a efecto el emplazamiento, mediante la entrega al destinatario en el domicilio designado en el proceso.

d) Con fecha 4 de mayo de 2010, se presenta escrito de la parte actora, indicando que ante la "ausencia del domicilio conyugal de forma habitual" por parte de la demandada, se practique el emplazamiento a través del Servicio Común de Notificaciones.

e) Se intenta la notificación y emplazamiento mediante el SCACE, cuyo resultado es negativo, "por no hallarse el destinatario" (folio 45 y 45 vuelto), sin indicación de no haberse podido entregar la cédula a cualquiera de las personas que señala el artículo 161.3 de la LEC .

f) Por providencia de fecha 24 de mayo de 2010 se acuerda oficiar a la Policía Nacional, para que procedan a la averiguación del domicilio de la demandada, contestando que no consta otro domicilio que el facilitado por la parte actora en su escrito de demanda.

g) Consecuentemente con lo anterior se dicta diligencia de ordenación de fecha 3 de junio de 2010, por el que se acuerda practicar el emplazamiento por edictos.

QUINTO.- Sin necesidad de continuar reseñando otros íter procesales, que nos llevarían a constatar, una vez que se inhibe el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona, que inicialmente conoce del procedimiento de divorcio, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona, que efectivamente la demandada residía en el domicilio indicado en la demanda, como ella expresamente señala con ocasión de prestar declaración, y que en cualquier caso debería haber evitado la declaración de rebeldía, lo cierto es que con los íter procesales reseñados en el fundamento anterior, cabe concluir que la diligencia de emplazamiento para traslado y contestación de la demanda, en su caso, no se practicó correctamente, no pudiendo tenerse por correctamente intentada, a los efectos de proceder a dicho trámite por vía edictal.

A este respecto hay que señalar, en primer lugar, que ha quedado acreditado que el domicilio de la demandada, al tiempo de practicar la diligencia de emplazamiento, era el familiar, expresamente señalado por la parte actora, lo que en ningún momento modifica, no obstante señalar la "ausencia del domicilio conyugal de forma habitual", que en cualquier caso debe tomarse con la prevención lógica de que es una manifestación de la parte contraria, en un proceso contencioso.

Por otra parte y siendo correcta la prevención del Juzgado de Primera Instancia, de intentar el emplazamiento en la forma prevenida en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor de lo que dispone el artículo 158 de la LEC , cabe apreciar que la comunicación intentada por el Servicio Común de Notificaciones, no se hizo ajustándose a lo que previene el artículo 161 y concretamente el apartado 3, a la vista de la ausencia en el momento de practicarse la diligencia, de la persona interesada, sin que tampoco conste que se volviera a intentar, máxime cuando el domicilio de la demandada es confirmado - en coincidencia con el indicado en la demanda - por el oficio remitido por la Policía Nacional.

En definitiva no se ha actuado con la diligencia exigible en la realización de una actuación procesal, tan trascendente como es la de emplazamiento y traslado de la demanda, lo que genera una clara y patente indefensión, con los efectos que previene el artículo 166.1 de la LEC , en relación con el artículo 225.3 de la LEC y concordante artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación formulado, vía apta para la declaración de nulidad de actuaciones ( artículo 459 de la LEC ), retrotrayendo las mismas al momento de emplazar y dar traslado de la demanda a la parte demandada, lo que se hará a través de la representación procesal que actualmente ostente, sin perjuicio de un posterior cambio de procurador, en su caso.

SEXTO.- Dada la estimación del recurso, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA , en nombre y representación de Dª Zulima , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 92/2010 , debemos declarar y declaramos la NULIDAD DE ACTUACIONES desde la diligencia de ordenación de fecha 3 de junio de 2010, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal pertinente para dar traslado a la demandada para emplazamiento y contestación de la demanda, lo que se hará a través de la representación procesal que ostente.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.