Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 87/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/015211

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 87/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1675/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dulce

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA ALONSO BENGOA

Recurrido/a / Errekurritua: Ismael

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

Abogado/a/ Abokatua: MIKEL RODRIGUEZ PARRA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día diez de mayo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 248/12

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 87/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1675/10, promovido por Dª Dulce dirigida por el Letrado D. Jesús María Alonso Bengoa y representada por la Procuradora Dª María Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 04.11.11 , siendo parte apelada D. Ismael dirigido por el Letrado D. Mikel Rodríguez Parra y representado por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo fallo dice:

'Debo declarar y declaro acordar la disolución del matrimonio de D. Ismael y Dña. Dulce con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerda la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Vitoria a favor de los hijos y de la esposa Sra. Dulce , para lo cual se dejará sin efecto y se cancelará el asiento registral que atribuye dicho uso a favor de la esposa.

Del mismo modo se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la demandada.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en el que conste el matrimonio de los litigantes.

Ofíciese al Registro de la Propiedad que corresponda a fin de que se proceda a la cancelación instada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Dulce , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15.12.11, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Ismael escrito de oposición al recurso, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 01.02.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 20.03.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que:

1º).- Se mantenga en el uso y disfrute de la vivienda que fue el domicilio conyugal, en Vitoria-Gasteiz, CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , a los hijos Edmundo y Jorge , y a la recurrente, con quien conviven.

2º).- Se fije como pensión alimenticia para el sostenimiento de las cargas del matrimonio y de los hijos comunes, Edmundo y Jorge , a satisfacer por el esposo, la cantidad de 331 euros mensuales (actualizados al año 2010, 340 euros) para cada uno de ellos, pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el domicilio de la recurrente, con revisión anual, cada uno de enero, conforme al I.P.C., aplicable al IPC de año 2010, (con la actualización anterior, a partir de enero de 2012) para actualizar la cantidad por no haberse actualizado a la fecha (año 2011).Y, los 85 euros (actualizados a 2011, 100 euros) mensuales, en concepto de paga, pactados, con la misma revisión del IPC.

3º).- Fije como pensión compensatoria a satisfacer por el demandado en reconvención a la ahora recurrente, Dª. Dulce , la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderas por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la misma, con revisión anual, cada uno de enero, conforme al IPC.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de comenzarse indicando que aduciéndose, en el recurso de apelación, la infracción del artículo 218.1 de la L.E.C ., incongruencia de la sentencia por conceder más de lo solicitado, que, ciertamente, en la demanda se solicitaba la supresión del uso de la vivienda familiar por parte de la esposa, y en la sentencia apelada se acuerda la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor no sólo de la misma sino también de los hijos, de forma que estos han de ser excluidos del fallo, pues no es lo mismo la atribución del uso de la vivienda familiar que su extinción.

TERCERO.-En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de ahora recurrente, esta Sala considera que la decisión de la Juzgadora de instancia es la correcta, ya que: la vivienda es del Sr. Ismael ; los hijos son mayores de edad; la Sra. Dulce ha heredado una vivienda, sita en esta ciudad, de 74,74 metros cuadrados de superficie útil, que cuenta con salón, cocina, baño, dormitorio y sala de estar; la necesidad al respecto de los hijos sigue cubierta sin que ello impida cualquier otra alternativa posible. De modo que no se comparte con la parte apelante que se infrinja el artículo 96, párrafos primero y tercero, del Código Civil , ya que el párrafo primero ha de entenderse referido a la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden, y respecto al párrafo tercero porque no se aprecia, por lo expuesto, un interés más necesitado de protección en la ahora apelante que justifique la prolongación, en todo caso temporal, del uso de la vivienda por su parte.

CUARTO.-En relación a la pensión compensatoria, esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia que no corresponde el establecimiento de una nueva pensión compensatoria, pues habiéndose establecido la misma en la sentencia dictada en el anterior proceso de separación de fecha 11 de noviembre de 2003, por un periodo de 5 años, tiempo ya cumplido, como viene sosteniendo esta Audiencia Provincial en sentencias como la de fecha 30 de marzo de 2001, si bien ciertamente el artículo 100 del Código Civil habla de modificación, sin más, es decir, sin distinguir entre incremento y reducción, es evidente, atendiendo a lo dispuesto en artículos tales como el 97 de la misma Ley Civil sustantiva, que el examen sobre la procedencia o no de fijar una pensión compensatoria y su cuantía, debe realizarse atendiendo a la situación existente cuando tiene lugar el cese de la convivencia,..., y no cabe una elevación ( en el presente caso, reestablecimiento) de dicha pensión en base a circunstancias entonces concurrentes (únicas, cabe añadir, que son valorables conforme a lo ya expuesto), pues las mismas pudieron ya ser tenidas en cuenta en dicho procedimiento, y si la cantidad fijada en la sentencia se consideraba insuficiente (es decir, si se discrepaba de la pensión compensatoria establecida), se debió recurrir la misma, pero una vez firme ella, ya no se puede volver al examen, estudio y valoración de tales circunstancias.

QUINTO.-Y, respecto a la pensión alimenticia a cargo del apelado y a favor de los hijos, esta Sala considera que no es necesario que sea fijada en la sentencia de divorcio, pues establecida en la sentencia dictada en el anterior proceso de separación, el silencio respecto a la misma en la resolución definitiva de este procedimiento de divorcio, en el que ni se acuerda su extinción ni su modificación, no cabe sino entenderlo como la vigencia de tal medida acordada en dicha sentencia dictada el tal proceso anterior, a lo que ha de añadirse que esta Sala considera que no procede su modificación, ya que, por un lado, la actualización sólo precisa de una operación aritmética y no supone modificación alguna, y, por otro, las pagas, que no resulta de lo actuado que sean convenidas, no suponen alteración sustancial alguna de las circunstancias, alteración precisa para que proceda la modificación conforme a artículos tales como el 91 del Código Civil.

SEXTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Dulce representada por la Procuradora Sra. Mendoza frente a la sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Divor. contenc. seguido ante el mismo con el número 1675/10, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de excluir a los hijos de la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar acordada, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la LOPJ procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.