Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 146/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 146/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0000572

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000146/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000710/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Moises

Procurador/es: JOSE LUIS VIDAL FONT

Letrado/s: MARIA ANGELES MORAGA GARCIA

Apelado/s: María Teresa

Procurador/es : JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: ALEJANDRO DE LA LAMA LARA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a siete de junio de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000248/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Moises , representada por el Procurador Sr. VIDAL FONT, JOSE LUIS y asistida por la Lda. Sra. MORAGA GARCIA, MARIA ANGELES, frente a la parte apelada Dª. María Teresa , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. DE LA LAMA LARA, ALEJANDRO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000710/2010 se dictó en fecha 26-07-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que, estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gutiérrez Martín, obrando en la representación de Dª María Teresa , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONSTITUIDO POR D. Moises Y Dª María Teresa , el 18 de julio de 2008; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , Manzana NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , de San Vicente del Raspeig a Dª María Teresa , hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

3.- Ambos cónyuges abonarán por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y todos los gastos devengados por la propiedad. Siendo a cargo de Dª María Teresa todos los gastos derivados del uso de la vivienda.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Moises , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000146/2012 señalándose para votación y fallo el día 6-06-12

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia, al resolver sobre la demanda de divorcio objeto de la presente litis, decidió otorgar, de forma exclusiva, el uso del domicilio familiar a la demandante hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial, por estimar que era ésta la que acreditaba un interés digno de mayor protección frente a su ex cónyuge; decisión que no comparte el demandado, argumentando en este sentido que las circunstancias personales y económicas en las que se encuentran ambos no justifican la tutela especial que se ha dispensado a la demandante; de manera que lo procedente sería que se atribuyera a los interesados de forma alternativa por periodos de 6 meses, comenzando su uso el apelante puesto que la actora ya venía disfrutando del mismo desde el mes de Julio de 2007.

SEGUNDO.- En primer lugar, antes de examinar el fondo del recurso, conviene rechazar el motivo de oposición esgrimido por la apelada relativo a la falta de interposición de la apelación dentro de plazo, toda vez que, mediante diligencia de ordenación de fecha 2-12-2011, se razonó que, conforme al artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aquel había sido presentado en el plazo fijado por el artículo 457.1 de dicha Ley ; sin que entonces la parte apelada impugnara en forma la referida diligencia, que debe surtir plenos efectos al haber quedado firme.

En cuanto al fondo de la cuestión debatida en la instancia, la Sala considera que, conforme establece el artículo 96.3 del Código Civil , asiste la razón al demandado para reclamar, ante la ausencia de hijos, y tratándose de personas jóvenes incorporadas al mundo laboral, cuya convivencia matrimonial apenas ha durado 2 años, que el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial sea distribuido entre los interesados por periodos de 6 meses hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial; revocando en este particular el fallo de instancia, que se ha apoyado fundamentalmente en la existencia de una orden de protección a favor de la actora dictada en Julio de 2010 por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer, cuando realmente desde entonces no ha recaído sentencia penal declarando culpable al demandado de un delito de violencia de género; lo que ha obligado a éste a salir del domicilio familiar y a residir con sus padres, mientras que la actora ha permanecido en aquel desde entonces; situación que no puede obtener el amparo en los términos que ha decretado la Juez a quo, a pesar de reconocer la presunción de inocencia que le asiste al denunciado.

TERCERO.- Procede, por tanto, la acogida del recurso del apelante y la revocación del fallo de instancia en el particular referido, sin hacer declaración sobre las costas de la presente alzada, conforme dispone el artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Vidal Font, en nombre y representación de D. Moises , contra la Sentencia de fecha 26-07-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Vicente del Raspeig , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de otorgar a los litigantes el uso alternativo del domicilio familiar por periodos de 6 meses, hasta la liquidación de la sociedad ganancial, comenzando el demandado en el ejercicio de ese derecho; confirmando en lo demás el fallo de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de la alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.