Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 191/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00248/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 191/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 82/08

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.1 de Ferrol

Deliberación el día: 2 de mayo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 248/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 191/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio Ordinario 82/08, sobre, nulidad de testamento ológrafo, seguido entre partes: Como APELANTES: DOÑA Erica y DOÑA Paulina , representadas por la Procuradora Sra. Aguiar Boudín; como APELADO: DOÑA Antonia , representado por el Procurador Sr. Lage Fernández-Cervera.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 23 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Con estimación de la demanda formulada por el procurador Sr. Rubín Barrenechea, en nombre y representación de Dª Antonia , frente a Dª Erica , Dª Paulina Y Dª Luisa , se declara la nulidad del testamento ológrafo protocolizado mediante acta autorizada por el notario de Ferrol Dº Manuel Aceituno Pérez el día 2 de junio de 2003 al nº 265 de orden de su protocolo, con anulación de las institución de herederos en él contenida, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias con tales declaraciones que se hubieren realizado a favor de las demandadas en Registros Públicos en virtud de ese testamento ológrafo.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada del pago de las costas causadas en este procedimiento. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Erica y Doña Paulina que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de oposición al recurso, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda dictada en primera instancia, la actora apelada plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso, al haberse preparado la apelación, con fecha 2 de diciembre de 2009, sin haber constituido el depósito necesario para recurrir, previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el art. 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , ha de realizarse, en el caso de la apelación, al tiempo de preparar el recurso, según lo establecido en el apartado 6, párrafo segundo, de dicha disposición adicional, aunque, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que ha suprimido el trámite de preparación, el momento de constituir el depósito será el de la interposición del recurso. El depósito es un requisito inexcusable para la admisión del recurso, de manera que tanto su omisión, como la constitución defectuosa o errónea, determina, en el caso de no ser subsanada, la inadmisión o, en su caso, la finalización del trámite del recurso y la firmeza de la resolución impugnada, conforme a lo previsto en el apartado 7 de la citada disposición adicional. Pero, en cualquier caso, y de acuerdo con esta norma, el incumplimiento de la carga legal, bien por su completa omisión, bien por simple defecto o error en la constitución o acreditación del depósito, es subsanable, dentro del plazo de dos días que se le concederá a la parte recurrente a tal efecto (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de febrero , 24 de marzo y 14 de abril de 2011 ).

Si bien es cierto que la parte recurrente no constituyó el depósito legalmente exigido en el momento de la preparación del recurso, como era entonces preceptivo, y que tal omisión debería determinar, en principio y de no ser subsanada en el plazo conferido al efecto, la inadmisión del recurso, en este caso la parte apelante acreditó haber realizado el depósito el 16 de diciembre de 2009, antes de formular el escrito de interposición del recurso, presentado con fecha 28 del mismo mes y año, y de que el Tribunal advirtiera la omisión y le concediese el oportuno plazo para subsanar el defecto, por lo que, atendida la naturaleza subsanable de este requisito, debe entenderse cumplido sin dar lugar a la inadmisión del recurso pretendida por la parte apelada, como ya resolvió el Juzgado por auto de 15 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que acoge en su integridad la demanda, en la que se ejercita la acción de nulidad del testamento ológrafo protocolizado mediante acta notarial de 2 de junio de 2003, con anulación de la institución de herederos a favor de las demandadas en él contenida, y apertura de la sucesión abintestato del causante, padre de la actora, fallecido el 15 de abril de 2002, se fundamenta en la errónea aplicación del art. 689 del Código Civil que hace la sentencia recurrida, reiterando la excepción de caducidad o falta de acción opuesta a la demanda, por haber transcurrido con exceso, en el momento de interposición de la demanda con fecha 21 de enero de 2008 , el plazo de cinco años contados a partir de dicho fallecimiento que establece la norma citada, frente al criterio de la resolución apelada que entiende que este plazo debe computarse desde que la actora pudo ejercitar la acción, esto es, a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2004 , en la que fue reconocida hija no matrimonial del testador, por lo que no cabe apreciar la caducidad alegada.

Tanto la parte demandada apelante como la propia sentencia recurrida parecen olvidar algo tan obvio, y que se desprende de la mera lectura del art. 689 del CC , como que esta norma no establece ningún plazo de caducidad o decadencia de la acción de nulidad del testamento ológrafo, que es la ejercitada en la demanda, y que el término de caducidad en ella contemplado es el que rige la presentación al Juez del testamento ológrafo para su protocolización, que lo eleva a la condición de documento público, como requisito para su validez o, en su caso, la acción dirigida a obtener la declaración judicial de tal validez y eficacia deducida en el juicio declarativo correspondiente, como vía procesal alternativa a su protocolización en expediente de jurisdicción voluntaria, regulado en los arts. 690 y ss. del Código Civil (S TS 14 mayo 1996), de manera que no pueden invocarse en la interpretación del art. 689 del CC los preceptos que regulan la prescripción extintiva de acciones, entre ellas el art. 1969 del CC ( SS TS 27 abril 1940 y 29 septiembre 1956 ), como hace erróneamente la sentencia apelada, ni tampoco cabe aplicar el plazo de caducidad previsto en el citado art. 689 del CC a un supuesto diferente y no contemplado en esta norma, sino en el art. 693, párrafo segundo, en relación con el 688, del CC , cual es el la impugnación en el juicio que corresponda de un testamento ológrafo ya protocolizado, según pretende infundadamente la parte demandada, siendo, en definitiva, la acción de nulidad ejercitada en la demanda una acción de carácter personal sometida al plazo prescriptivo de quince años, establecido con carácter general en el art. 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tienen señalado un término especial de prescripción (S TS 20 junio 1928). Por consiguiente, el motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la parte demandada, que alega la infracción de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reproduce la cuestión de cosa juzgada, alegada en la contestación a la demanda y desestimada tras la audiencia previa al juicio, por auto del Juzgado de 4 de marzo de 2009, basada en el hecho de que haberse seguido un juicio ordinario entre las mismas partes, en el que la actual demandante solicitaba en su demanda, interpuesta el 11 de mayo de 2005, entre otros pronunciamientos accesorios, que se declare la preterición no intencional de la actora en el testamento ológrafo otorgado por su padre el 26 de octubre de 1995, declarada justificada su identidad por auto de 8 de enero de 2003 y protocolizado el 2 de junio de 2003, así como la nulidad de la institución de heredero hecha a favor de las demandadas, decretando la apertura de la sucesión abintestato del causante y que se declare única y universal heredera a su hija demandante, o, alternativamente, para el caso de estimar que la preterición es intencional, se declare que la actora es heredera forzosa del testador en dos tercios de la herencia y se reduzca la institución de heredero a favor de las demandadas al tercio restante, habiéndose dictado, con fecha 23 de marzo de 2006, sentencia firme en dicho procedimiento que, apreciando la existencia de preterición intencional en el testador, declara que la actora es heredera forzosa o legitimaria del causante y acuerda "la reducción de la institución de heredero hecha... en su testamento ológrafo de 26 de octubre de 1995, siendo válido el mismo, a favor de las codemandadas, que se limitará a un tercio de la herencia".

Según tenemos establecido en nuestras Sentencias de 20 de julio de 2006 , 1 de marzo de 2007 , 7 de julio de 2009 y 15 de marzo de 2011 , la excepción de cosa juzgada material requiere para su eficacia, además de la identidad de objeto y de causa de pedir, entre el proceso que produjo la sentencia invocada y el actual, que aquella sentencia haya decidido sobre el fondo de la cuestión controvertida. Desde la perspectiva constitucional, el efecto negativo de la cosa juzgada impide la revisión o sometimiento a nuevo juicio, fuera de los casos previstos en la Ley, de lo ya decidido por resolución judicial firme ( art. 222.1 LEC ), y se fundamenta en el principio "non bis in idem" y en el de seguridad jurídica, de rango constitucional ( art. 9.3 CE ), en tanto que su efecto positivo o prejudicial supone la vinculación del Juzgador a los pronunciamientos anteriormente dictados ( art. 222.4 LEC ), siendo la intangibilidad de lo resuelto en sentencia firme una consecuencia íntimamente conectada con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( SS TC 21 diciembre 1992 , 15 abril 1996 , 24 febrero 1998 , 14 junio 1999 y 23 julio 2002 ). Mas que la identidad subjetiva, a la que se refería el derogado art. 1252 del Código Civil , y que se entendía ya en sentido jurídico y no físico, siempre que las personas que litiguen en los dos pleitos, aún siendo diferentes, ejerciten la misma acción y se apoyen en idénticos títulos o fundamentos ( SS TS 11 marzo 1949 , 14 octubre 1972 , 14 noviembre 1983 y 1 febrero 1991 ), la cosa juzgada requiere inexcusablemente que en ambos procesos "el objeto sea idéntico" ( art. 222.1 LEC ), dándose en definitiva una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de manera que no puedan coexistir en armonía los dos fallos ( SS TS 25 junio 1982 , 3 abril 1990 , 6 abril 1999 y 26 mayo 2004 ).

Además, en virtud de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es a las cuestiones no deducidas pero deducibles, de modo que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos aducidos en un juicio se considerarán los mismos que los invocados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, al margen de los hechos nuevos y distintos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación ( arts. 222.2, párrafo segundo , y 400.2 LEC ), lo que conlleva una obligación de exhaustividad para el actor, con la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior, sin perjuicio de las alegaciones complementarias y de los hechos nuevos o de nueva noticia permitidos en la Ley con posterioridad a la demanda y a la contestación ( art. 400.1 LEC ),

La consecuencia de la regla contenida en el art. 400 de la LEC es que se amplía, a los efectos preclusivos, el ámbito objetivo de las cuestiones deducibles en un determinado juicio (S TS 17 junio 2009), a fin de resolver el problema generado por el planteamiento sucesivo de pretensiones sobre el mismo objeto pero con fundamentos diferentes en distintos procesos, manteniendo en el tiempo la incertidumbre jurídica sobre una determinada situación en detrimento de la seguridad jurídica, que se podía producir en una consideración tradicional de la identidad de la causa de pedir como requisito de la cosa juzgada, principalmente en las pretensiones declarativas de carácter negativo y en las constitutivas extintivas, como son las de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución, considerando que cada conjunto de hechos o alegaciones, con su correspondiente calificación jurídica, susceptible de fundamentar alguna de las diferentes causas legales de inexistencia, nulidad o rescisión de un mismo acto o negocio jurídico, y que constituye por sí mismo un presupuesto de esta declaración, podían integrar una causa de pedir distinta, dando lugar a pretensiones sustancialmente idénticas deducibles en diversos procesos. Para ello se ha establecido, a través de esta norma, la preclusión de la causa de pedir alegable y no alegada, lo que supone la inadmisibilidad de su utilización tanto en un proceso simultáneo al ya pendiente como en otro posterior, imponiendo al demandante la obligación de alegar todas las posibles causas de pedir, con los correspondientes argumentos de hecho y de derecho, en que pudiera fundarse su solicitud de tutela, aunque sustenten otra pretensión distinta, de manera que la regla de preclusión afecta a todas las acciones que, con independencia de su calificación jurídica, concurran a un mismo fin, como es el caso ya mencionado de las acciones de nulidad, anulabilidad o rescisión de un determinado acto o negocio jurídico basadas en motivos diferentes.

La aplicación de la doctrina expuesta a este caso determina que deban ser apreciados los efectos negativos de la cosa juzgada material, en relación con el principio de preclusión, teniendo en cuenta que, en el anterior juicio ordinario seguido entre las mismas partes y con idéntica posición procesal que en el actual, la demandante solicitaba como pretensión principal de su demanda, fundada en la preterición no intencional de la actora en el testamento ológrafo otorgado por su padre, la nulidad de la institución de heredero hecha a favor de las demandadas, decretando la apertura de la sucesión abintestato del causante y que se declarase única y universal heredera a su hija demandante, mientras que en la presente demanda interesa que se declare la nulidad del referido testamento ológrafo, con anulación de la institución de herederos en él contenida y la consiguiente apertura de la sucesión abintestato, siendo clara la identidad sustancial y la evidente conexidad que existe entre las pretensiones deducidas en uno y otro proceso, pues, con independencia de las discrepancias doctrinales que merece la calificación jurídica de la acción de impugnación testamentaria basada en la preterición no intencional de los hijos o descendientes, como acción de nulidad radical, de anulabilidad o de rescisión, no hay duda de que su efecto es la anulación de la institución de heredero y, si resultaren preteridos todos, la nulidad de todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, conforme dispone el art. 814, párrafo segundo, del Código Civil ( SS TS 23 enero 2001 , 22 junio 2006 y 31 mayo 2010 ), como ocurriría en este caso en el que la actora es la única hija del testador, de manera que tanto la acción deducida en la anterior demanda como la ahora planteada concurren al mismo fin, de invalidar y hacer ineficaz el testamento ológrafo en las disposiciones patrimoniales que constituyen su esencia, y, en definitiva, pretenden que se abra la sucesión intestada del causante, declarando a la demandante única y universal heredera de su padre, sin que, a los efectos derivados de la preclusión, impeditivos de la presente acción, pueda servir de obstáculo que ésta tenga como causa de pedir la nulidad del testamento ológrafo por motivos formales vinculados a su falta de autenticidad, y que la ejercitada en el precedente juicio se funde en una causa de pedir diferente, como es la nulidad de todo el contenido patrimonial del testamento por preterición no intencional, cuando las circunstancias determinantes de la invalidez ahora planteada concurrían ya entonces y pudieron ser alegadas en la primera demanda, como reconoce la propia actora en su escrito de fecha 1 de marzo de 2007, presentado en el incidente de nulidad de actuaciones del expediente de protocolización por ella promovido, al manifestar que "dudó en todo momento de la validez del testamento" y que si no planteó esta cuestión en el primer litigio fue por falta de información y asesoramiento de su anterior representación letrada, sin que sea admisible promover distintos litigios fundados en causas de nulidad testamentaria ya existentes y de posible conocimiento al tiempo de iniciar el primer proceso, toda vez que su alegación ha precluído y lo decidido por sentencia firme sobre el fondo de la acción ejercitada produce el efecto negativo de la cosa juzgada que impide su sometimiento a un nuevo juicio con base en fundamentos que pudieron ser alegados en el anterior.

En cuanto a la pretensión alternativamente deducida en la primera demanda, para el caso de estimar que la preterición es intencional, solicitando que se declare a la actora heredera forzosa del testador en dos tercios de la herencia y se reduzca la institución de heredero a favor de las demandadas al tercio restante, lo que implica en realidad una rescisión de la institución de heredero en la medida precisa para salvaguardar la legítima del preterido, que mantiene la eficacia de la institución de heredero con el único efecto de reducirla, de conformidad con el art. 814, párrafo primero, del CC ( SS TS 13 julio 1985 , 9 julio 2002 y 31 mayo 2010 ), la acción ejercitada en tales términos presupone la validez del testamento ológrafo impugnado, tal y como sostuvo en el anterior litigio la parte demandada y declaró explícitamente la sentencia que le puso fin con la expresión "siendo válido el mismo" contenida en su fallo. Hay que considerar, además, que toda la fundamentación de la primera demanda, lejos de poner en duda la autenticidad del testamento, da por supuesta su validez formal, haciendo concreta mención a que en la resolución dictada en el procedimiento de protocolización se declaró justificada la identidad del testamento, en lo que constituye una actuación que contradice abiertamente la posteriormente adoptada en este proceso, negando la autenticidad del testamento, lo que, en definitiva, vulnera el principio que veda ir en contra de los propios actos, como límite al ejercicio de los derechos vinculado a la exigencia de buena fe en el comportamiento jurídico, con apoyo legal en el art. 7.1 del Código Civil , en relación con los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero, con independencia de esta consideración, lo cierto es que los pronunciamientos dictados en la sentencia definitiva que resolvió con carácter firme el precedente juicio, declarando la validez del testamento impugnado y acordando reducir la institución de heredero a favor de las demandadas contenida en el mismo, resultan abiertamente contradictorios con los solicitados en la actual demanda, para que se declare la nulidad del referido testamento ológrafo, con anulación de la institución de herederos en él contenida y la consiguiente apertura de la sucesión abintestato, de manera que, de estimarse esta pretensión, coexistirían dos fallos incompatibles entre sí, en lo que constituye una de las premisas que dan lugar a la apreciación de la litispendencia y la cosa juzgada, sin perjuicio de que opere el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, que supone la vinculación del tribunal a lo resuelto con carácter firme en un procedimiento anterior cuando aparezca como antecedente lógico o premisa de lo que sea objeto del actual proceso ( art. 222.4 LEC ), al ser las declaraciones o fundamentos contenidos en la primera resolución prejudiciales y conexos respecto de las cuestiones sometidas a posterior decisión, impidiendo que se resuelvan de manera distinta o contradictoria ( SS TS 30 diciembre 1986 , 26 febrero 1990 , 12 diciembre 1994 , 21 marzo 1996 , 20 noviembre 2000 , 14 julio 2003 , 28 octubre 2005 , 13 julio 2006 y 7 mayo 2007 ). En consecuencia, procede acoger el recurso y desestimar la demanda, sin entrar en la cuestión de fondo planteada, cuyo examen resulta ya improcedente por extemporáneo.

CUARTO.- La estimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en el recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol en el juicio ordinario 82/08, y desestimando la demanda interpuesta por Doña Antonia contra Doña Paulina , Doña Erica y Doña Luisa , debemos absolver y absolvemos a las demandadas de los pedimentos formulados en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.