Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 217/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 217/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 1083/2010

Juzgado Primera Instancia 6 Figueres

SENTENCIA Nº 248/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, siete de junio de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 217/2012, en el que ha sido parte apelante D. Rodrigo , representada esta por la Procuradora DÑA. MARÍA ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, y dirigida por la Letrada DÑA. CARMEN DUTÚ ELIZALDE; y como parte apelada DÑA. Estrella , representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, y dirigida por la Letrada DÑA. AURORA VIDAL SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Figueres, en los autos nº 1083/2010, seguidos a instancias de D. Rodrigo , representado por el Procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS y bajo la dirección de la Letrada DÑA. CARMEN DUTÚ ELIZALDE, contra DÑA. Estrella , representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, bajo la dirección de la Letrada DÑA. AURORA VIDAL SANZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. Fernández, en nombre y representación de quien comparece, y en su consecuencia debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio formado entre D. Rodrigo y Dª Estrella , con la adopción de las siguientes medidas.

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.

3º.- Se declara dividida la cosa común, pendiente del correspondiente proceso de liquidación.

4º.-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa Estrella hasta la liquidación de la cosa común.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29 de julio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Figueres de 29 de julio de 2011 , en la que se acordó el divorcio del matrimonio formado por Rodrigo y D. Estrella y se adoptaron las medidas reguladoras de dicha situación, siendo impugnadas las medidas relativa a la atribución del uso de domicilio conyugal y la relativa a la negativa a no haber admitido la aclaración de la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a que la división de la cosa común se efectuara en fase de ejecución de sentencia como así se solicito en su demanda al amparo del artículo 43 del CF .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La posibilidad de interesar la acción de división de los bienes comunes como uno de los efectos de la separación o el divorcio se prevé expresamente en el apartado e) del número 3 del artículo 76 del Codi de Familia que remite a lo dispuesto en el artículo 43 del mismo Código catalán. Se trata de un precepto legal cuya finalidad no es otra que la de facilitar que a través del mismo y único proceso puedan los cónyuges resolver otras cuestiones colaterales y subsiguientes a la ruptura del vínculo matrimonial, posibilitando asimismo la "separación" efectiva de patrimonios, en el sentido de acordar la división de aquellos bienes que pudieran tener en régimen de proindiviso. Así lo aclara de forma expresa la Exposición de Motivos de la propia Llei 9/1998 "Constitueix un altra innovació interessant la possibilitat de demanar, per raons de economía processal, en aquells procediments o en els tràmits indicats, la divisió dels béns tinguts pels cònjuges en indivisió". (Constituye otra innovación interesante la posibilidad de pedir, por razones de economía procesal, en aquellos procedimientos o en los trámites indicados, la división de los bienes que tengan los cónyuges en indiviso).

Esta posibilidad de ejercer la acción de división de la cosa común está igualmente prevista en el art.552-11.1del Codi Civil de Cataluña, teniendo legitimidad cualquier comunero para solicitar la división de la cosa común pues nadie puede quedar obligado a ser mantenido en una comunidad contra su voluntad, y esta facultad es la que desarrolla el art 43 del Codi de Familia al permitir solicitar en el procedimiento de divorcio la división de las cosas que tienen en común los cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Cuando se tiene por ejercitada la acción de división de la cosa común ( SSTS 5.6.1989 y 8.3.1999 ), como establecen los artículos 552-9a 552-12 del ccde Cataluña, cuyas operaciones se realizarán en ejecución de sentencia, el derecho de uso conferido en su caso, el inventario de bienes debe quedar establecido en la sentencia (salvo excepciones que no son aquí relevantes) y solo la liquidación ( artículo 910 LEC : valoración y lotes) queda para ejecución.

En consecuencia deberá de accederse a que la división de la cosa común se lleve a cabo en fase de ejecución de sentencia, ya que en el caso de autos constan los bines a dividir, los mismos están valorados a través de una prueba pericial que servirá de base en fase de ejecución de sentencia. Y a falta de un procedimiento específico que desarrolle en fase de ejecución el artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, la mejor doctrina se inclina por aplicar, analógicamente, el previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y esencialmente la fase de liquidación del artículo 810de la misma. En base a ello, en ejecución de sentencia matrimonial, en ejercicio de la compentencia funcional del artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el juzgado puede tramitar ese procedimiento.

Señalar que efectivamente, como ordena el artículo 43 del CF , la división debe llevarse a cabo en trámite de ejecución de sentencia, habiendo especificado el Libro II del CCC que entró en vigor el 1 de enero de 2011 el procedimiento que debe tramitarse para la ejecución en su Disposición Adicional 3ª apartado 2º que se remite al procedimiento que establecen los artículos 806 y siguientes de la LEC .

En atención a ello procede estimar el recurso sobre este punto.

TERCERO.- La segunda de las pretensiones de la demanda del presente proceso de divorcio, referida a la dejación sin efecto de la atribución del uso del domicilio familiar o subsidiariamente que se fije un plazo para dicho uso concedido a la esposa en la sentencia de Instancia ha de ser estimada en el sentido de proceder que cese su uso por parte de la demandada, si bien no ya para concederlo en favor del accionante, sino en el sentido de no otorgarlo en beneficio de ninguna de las partes, lo que facilitará la acción de división del bien común, al ser de propiedad compartida entre las partes.

La sentencia de Instancia fundamenta la concesión del uso y disfrute del domicilio conyugal a la Sra. Estrella en que existe una diferencia de ingresos entre ambos. Dejando al margen que la diferencia de ingresos no es sustancial para acordar dicha atribución, ya que el Sr. Rodrigo tiene unos ingresos de 1.700 euros y 400 euros del alquiler de una vivienda y la Sra. Estrella de 1000 euros, esta diferencia de ingresos no es un criterio determinante para la concesión del uso del domicilio familiar en supuestos como el presente en que el matrimonio no ha tenido descendencia y si bien consta acreditado en esta alzada, que la misma con posterioridad a la celebración de la vista se encuentra en situación de paro no conocemos ni las causas de la resolución del contrato ni si la misma percibe el subsidio del paro y en que cuantía, en consecuencia en nada modifica lo señalado anteriormente, máxime cuando la misma ha venido trabajando de forma regular desde el año 2006 y los últimos tres años en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (folio259), es titular de diversas tarjetas de crédito: de un Plan de Pensiones Europoular Vida, con fecha de apertura 24-12-1999,, y con aportaciones realizadas al 01-06-11: 5.679,48 euros, derechos consolidados al 30-05-11: 5.598,73 euros.

Efectivamente, se impone recordar la doctrina fijada reiteradamente por el TSJC, reflejada en su sentencia de 6 de octubre de 2006, según la cual: "Pues bien, la doctrina de este Tribunal Superior sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar por el cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, se encuentra contenida especialmente, sin olvidar la Sentencia núm. 20/1999 de 26 de julio EDJ 1999/57122, en la sentencias núm. 33/2003 de 22 de septiembre EDJ 2003/107831 y núm. 40/2003 de 6 de noviembre EDJ 2003/157521, como se pone de manifiesto en la sentencias núm. 12/2004 de 18 de marzo y núm. 13/2004 de 29 de marzo que reiteran la misma.

En primer lugar y por lo que se refiere a la vivienda familiar, existe conformidad entre las partes en que al producirse el cese de la convivencia el domicilio lo constituía la vivienda copropiedad de los litigantes respecto de la cual se ha estimado la acción de división. Los cónyuges no han tenido hijos en común. Por lo tanto y tal y como dispone el artículo 83, 2.b) del Código de Familia de Catalunya, de no existir hijos menores de edad o dependientes económicamente, como ocurre en el presente caso, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección y aún en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado.

En el caso presente, y como ya se ha venido manteniendo por esta Sala, en concreto en la sentencia invocada por la parte apelante de fecha 23/12/2010, (Rollo de apelación nº 548/2010 )," el domicilio familiar es una vivienda propiedad de ambos, por lo que los dos tienen derecho a su disfrute, resultando injusto que uno disfrute la vivienda a costa del otro y de forma indefinida, debiendo solamente excepcionarse tal regla cuando exista realmente una necesidad en uno de los cónyuges, necesidad que debe ser real y relevante, y que no pueda satisfacerse con la venta del inmueble y el reparto del precio, con el cual podrá adquirirse una nueva vivienda más económica y pueda satisfacerse sus necesidades, sin que se pueda pretender mantener el mismo ritmo de vida que existía durante el matrimonio, pues la separación o el divorcio siempre produce un descenso en tal nivel de vida. "

Y en el presente caso, la única diferencia acreditada es la de los ingresos, que ya hemos dicho que ello no es determinante para la concesión de dicho uso, sino que se tenga una necesidad real y efectiva, lo cual no ha acreditado la Sra. Estrella , máxime, cuando no solo tiene ingresos sino que cuando con su venta puede obtenerse un importe dinerario relevante y con el cual podrá satisfacer sus necesidades de vivienda y que como se ha referido, la no atribución de misma a ninguna de las partes facilitara la ejecución de la sentencia en orden a la acción de división de la cosa común, cuya liquidación deberá de efectuarse en fase de ejecución de sentencia en cuyo procedimiento deberán de dilucidarse las cuestiones derivadas de dicha liquidación.

Tal solución constituye una estimación del recurso de apelación y de la demanda interpuesta.

CUARTO.- No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de la primera instancia ni de la demanda principal ni de la demanda reconvencional ni de la presente alzada procedimental, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 , 398.1 y 398.1, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo de, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Figueres en fecha 29 de julio de 2011 , en procedimiento de divorcio, número 1083/2010, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el siguiente sentido:

Se deja sin efecto, desde la presente sentencia, la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vilafant, sin que se conceda al demandante. Asimismo se acuerda que la división de la cosa común se lleva a cabo en fase de ejecución de sentencia, por los trámites legalmente establecido.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin que efectuemos especial declaración de condena de las costas de la primera instancia y de las causadas por el recurso de apelación.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LECH 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.