Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 228/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00248/2012

Apelación Civil 228/12 S141212.5G

Sentencia Apelación Civil Número 248

PRESIDENTE*

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS*

ANTONIO ANGÓS ULLATE *

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a catorce de diciembre de dos mil doce.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de verba de tutela sumaria de la posesión número 799/10 seguidos ante el juzgado de primera instancia Uno de Jaca, promovidos por Rafaela dirigida por el letrado Don José Alberto Grau Pérez y representado por la procuradora Doña Esther Del Amo Lacambra, contra Benigno E Soledad , como demandados, defendidos por la letrado Doña Cristina Malo Navarro y representados por la procuradora Doña Marta Pardo Ibor. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 228 del año 2012, e interpuesto por el demandado, Rafaela . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 15 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Cruz Labarta Fanlo, Procuradora de los Tribunales y en nombre y representación de Rafaela contra Benigno y Soledad con expresa condena en costas a los demandados. CONDE NO al demandante al pago de las costas por haber visto insatisfechos en su totalidad sus pretensiones.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandante Rafaela interpuso recurso de apelación solicitando la íntegra estimación de la demanda con las costas a cargo de la parte demandada. El juzgado, tras la estimación del recurso de queja resuelto por esta Audiencia por auto de 13 de marzo pasado, dio traslado del recurso a la parte demandada, Benigno E Soledad , para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, los apelados formularon en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 228/2012. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar en el día de ayer. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Insiste la recurrente en que procede la íntegra estimación de su demanda con la que, lejos del reconocimiento del derecho a una servidumbre de paso, lo que se pretendía era la tutela sumaria de la posesión del paso que, según la actora, vino disfrutando hasta que tuvo lugar el vallado del huerto de los demandados.

Siendo que sólo se pretende una mera tutela sumaria de la posesión, no procede entrar a analizar el derecho que las partes puedan tener sobre tal posesión pues, como dijimos en nuestras sentencias de 25 de julio y 8 y 9 de septiembre de 2003 , 8 de mayo de 2008 , 25 de junio de 2009 , 18 de febrero de 2011 y 3 de octubre de 2012 , entre otras, siguiendo la tesis que hemos desarrollado al resolver los interdictos de recobrar o de retener la posesión regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hemos de decir que la acción deducida en juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ( artículos 250.1.4 , 439.1 y 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tiene un destacado carácter provisional e interino, cuya regulación ha sido asumida por nuestro Derecho procesal dando lugar a un procedimiento sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima, sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del artículo 446 del Código civil y los citados preceptos de la vigente Ley procesal, tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los tribunales. Con todo ello, el legislador no ha pretendido sino evitar el desorden social que generaría el que los ciudadanos restaurasen por sí mismos la posesión despojada o perturbada sin acudir a los tribunales, en cuya jurisdicción reside la única y exclusiva competencia para amparar y restablecer los derechos conculcados. De este modo, el presente procedimiento está concebido como un puro juicio de facto para proteger y amparar -transitoria, momentánea e interinamente- la posesión concebida como hecho; es decir, su finalidad es la de reparar y reponer aquellas situaciones, igualmente de hecho, que son arbitraria y unilateralmente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad. En consecuencia, como dijimos en la sentencia de 3 de diciembre de 2002 y en las ya citadas de 25 de julio y 8 y 9 de septiembre de 2003 , así como en las de 11 de octubre de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 25 de junio de 2009 , 18 de febrero de 2011 y 3 de octubre de 2012 , quedan fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños al hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro derecho personal o real, incluso las controversias sobre el mejor derecho a la posesión, cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario, pues el citado artículo 447.2 aclara que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

Por ello está ahora fuera de lugar toda discusión sobre el derecho a poseer de la actora, de modo que lo único que importa ahora es si realmente ha venido poseyendo el paso ahora litigioso, con derecho o sin él. Pues bien, a la vista de lo actuado y de la grabación del acto del juicio en primera instancia no podemos considerar acreditado que se viniera pasando desde siempre por el huerto. Frente a las manifestaciones de la actora, su hermano y su colono o colaborador en el cultivo de las fincas, están las de los demandados, la Sra. Blanca y el Sr. Heraclio que niegan todo paso por el huerto, salvo los que expresamente admiten relatando que tuvieron lugar poco antes de la instalación del vallado lo que, al propio tiempo, debemos relacionarlo con el hecho de que no consta que semejante paso se hiciera por senda, camino o carril que, aparte de la apariencia que pudiera dotar de cara a una ulterior y eventual usucapión, pudiera publicar, según los casos, la existencia misma del paso como hecho posesorio que, de este modo, no sólo ha sido intermitente y puntual, en una pocas ocasiones poco antes del vallado, sino que, además, al no mediar la apariencia (senda, camino o carril) o algún conocimiento, por otra vía, del poseedor, ha sido clandestino y sin conocimiento del citado poseedor del huerto (los hoy demandados), salvo el paso o trayecto realizado en la ocasión relatada por la demandada, que se quejó porque tal paso tuviera lugar, llegando incluso a consultar con la propietaria anterior pues se quedaron asombrados al ver como pasaba el tractor, lo que coincide con las recriminaciones que Honorio Ramón admitió en su declaración, de modo que el paso, en esa concreta ocasión, se realizó con conocimiento del poseedor pero en contra de la voluntad del poseedor, en definitiva, con la violencia a la que se refiere el artículo 444 del Código Civil cuando dispone que tanto los actos 'ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión' lo que además es así sin matices cuando antes de que pasara el año y día del artículo 460.4 del Código Civil ya se había procedido al vallado del huerto, aparte de que existen autores que defienden que tales matices derivados del transcurso del año y día son sólo para los actos violentos, pues existen opiniones doctrinales que entienden que la clandestinidad en la aprehensión impide hablar de situación posesoria, de modo que, para esa corriente doctrinal, la clandestinidad vicia perpetuamente la tenencia así adquirida. Además, con un único y fugaz paso realizado sin clandestinidad pero con la violencia a la que se refiere el artículo 444, nos parece muy dudoso que pudiera afirmarse la existencia de 'una relación con la cosa estable y definida' susceptible de la protección interdictal a la que nos referimos en nuestras sentencias de 13 de febrero de 1992 y, entre otras, 15 de mayo de 2008 .

SEGUNDO: Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000 , al que se remite el artículo 398 de la misma Ley ; y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rafaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Jaca en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y a la pérdida del depósito formalizado para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.