Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 491/2011 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00248/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 491/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a nueve de abril de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1274 /2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Doña María Inmaculada , representado por la Procuradora Doña Esther Gómez García y de otra, como apelados D. Pio , representado por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez y Doña Antonia , representado por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, sobre nulidad por simulación absoluta, rescisión de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda presentada por María Inmaculada contra Pio y Antonia , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña María Inmaculada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de Doña Antonia y la representación procesal de D. Pio formularon oposición al referido recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el número 1274/09 en el Juzgado de Primera Instancia número 67 de de Madrid, promovido por DOÑA María Inmaculada contra DON Pio y DOÑA Antonia , sobre declaración de nulidad y subsidiaria rescisión de contrato celebrado en fraude de acreedores, en relación a las escrituras de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y de donación.

La sentencia dictada el 25 marzo 2011 desestima la demanda. En cuanto a la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de 22 febrero 2007 , recoge que de conformidad con el artículo 1317 del Código Civil (CC ), la modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros; pero esta acción de inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales es posible ejercitarla en el declarativo correspondiente, para posteriormente acudir a la vía de apremio frente a los bienes afectos al pago de la deuda, sin que quepa acudir a la acción de nulidad o rescisión de las capitulaciones matrimoniales por no existir un precepto específico para tales declaraciones, al ser actos vinculados únicamente a la libre voluntad de los cónyuges, sin necesidad de manifestar motivación alguna, y por ello no están sujetos a los requisitos de los artículos 1261 y 1274 del CC , para la validez de los contratos. En cuanto a la donación de la mitad indivisa de la vivienda de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, también de fecha 22 febrero 2007, efectuada por el demandado don Pio a favor de su cónyuge, la codemandada doña Antonia , respecto de la que se alega en la demanda la presunción de fraude por haberse enajenado el bien a título gratuito y no haber hecho reserva de bienes con los que hacer pago de sus deudas anteriores, no procede su rescisión al no acreditarse la concurrencia de imposibilidad para la actora de obtener el cobro de su crédito por otro medio.

Contra dicha sentencia se interpone por la parte actora recurso de apelación alegando, de forma resumida lo siguiente:

A-- Falta de motivación respecto de la pretensión principal de nulidad en cuanto a la donación, con referencia a los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (CE ). Argumenta el apelante que ejercitó dos acciones diferenciadas, una con carácter principal sobre nulidad por simulación absoluta, y otra con carácter subsidiario sobre rescisión de contrato celebrado en fraude de acreedores, y ello con referencia a dos actos jurídicos independientes: disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de los demandados y donación de la mitad indivisa del piso sito en DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid.

B-- Error en la valoración de la prueba practicada e inadecuada aplicación de la fundamentación jurídica:

a) En relación a la escritura de disolución y liquidación de gananciales , con referencia al artículo 1335 y 1317 del CC . Entiende que concurre simulación absoluta por falta de causa, cuyo efecto es la no modificación del régimen económico matrimonial, mencionando jurisprudencia en tal sentido. Que la liquidación de los gananciales por mitad no es real y la apreciación de la simulación debe llevarse a cabo a través de la prueba de presunciones judiciales, ante la habitual ausencia de prueba directa de tal simulación.

b) En relación a la escritura de donación , se alega falta de motivación en la sentencia para rechazar la pretensión contenida en la demanda. Se entiende que dicha donación es nula por falta de causa, al tratarse de una simulación absoluta, y ello en base a los mismos hechos y argumentos alegados en relación a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Con carácter subsidiario se ha celebrado en fraude de acreedores, no existiendo otro medio para que la actora cobre lo que se le debe.

A dicho recurso se oponen los codemandados que solicitan su desestimación, si bien don Pio alega extralimitación del contenido de la interposición del recurso de apelación respecto del escrito de preparación del mismo, pues mientras en el primero se recurrían todos los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la sentencia, en el segundo impugna en realidad tanto los antecedentes de hecho como los fundamentos jurídicos, en clara vulneración del artículo 458.1 en relación con lo previsto en el 457.2 de la LEC . Se añade que la causa de la disolución y liquidación de gananciales fue la voluntad de dividir entre los cónyuges los bienes de la sociedad, atribuyendo a cada uno la propiedad de los que habían adquirido, y en cuanto a la donación la causa está en la mera liberalidad del donante y además en la restitución a doña Antonia de la deuda que la sociedad de gananciales tenía con ella, al haber sido la única que había contribuido a la adquisición de la vivienda. En cuanto a la acción de rescisión, tampoco procede pues existe una herencia administrada por la recurrente y en la que, según su propia declaración, hay un caudal más que suficiente para el pago de su crédito.

Por lo que se refiere a la vulneración del art. 457 de la LEC , cabe señalar que como ha reiterado este mismo Tribunal (sentencia de 10.11.08 , y las que en ella se citan), "El art. 457.1 y 2, LEC , obliga a que el recurso de apelación se prepare ante el juzgado que dictó la resolución que se recurra, mediante escrito que se limitará a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y «expresar los concretos pronunciamientos que impugna». A la vista de tal dicción, el escrito de preparación persigue un doble objetivo, pues de un lado viene a comunicar al Juzgado la decisión de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia; y, de otro, se delimitan por el apelante, y desde un principio, los pronunciamientos de la resolución recurrida que deberán ser sometidos a debate y a la ulterior decisión del Tribunal «ad quem» como objeto de recurso. Del examen de dicho precepto, no ofrece ninguna duda que el requisito de expresar los pronunciamientos que se impugnan en el escrito de preparación del recurso, cumple la finalidad de darlos a conocer a la parte adversa y al órgano jurisdiccional que debe decidir, y de este modo se posibilita el control de congruencia que se impone igualmente a la segunda instancia".

Conforme a la finalidad expuesta, el examen del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación presentado por la recurrente permite constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación en su fase de preparación pues, mediante el mismo, la recurrente procedió a manifestar, dentro de plazo, ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una resolución judicial recurrible, en todos los pronunciamientos contenidos en el Fallo, y que califica expresa y formalmente de gravosa para sus intereses, por lo que se entiende bien identificados los pronunciamientos impugnados.

Por otro lado como viene también reiteradamente manifestando esta Sala (por todas la sentencia de 3-11-2009, rec. 220/2009 ) por pronunciamiento sólo cabe considerar, de acuerdo con el artículo 209 de la LEC , aquella manifestación solemne, taxativa y formal que resuelve una determinada pretensión recogida, en consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, en virtud del artículo 218.1 de la LEC , sin que pueda confundirse con su motivación o razonamiento jurídico contenido en el correspondiente Fundamento de Derecho de la resolución dictada, que nunca es objeto de impugnación ni puede producir firmeza alguna, constituyendo el obligado antecedente intelectivo o proceso de raciocinio jurídico del que congruentemente se desprende el posterior pronunciamiento, esto es, la expresa declaración o condena, a la que se incorporarán en su caso, y variando por la naturaleza de la acción ejercitada, aquellos pronunciamientos nunca accesorios sino complementarios que tienen independencia y autonomía en su determinación, aunque íntimamente ligados al anterior, como pueden ser intereses en situaciones de mora etc., y, finalmente, la imposición de costas.

Por todo ello debe rechazarse la alegación de extralimitación del contenido de la interposición del recurso de apelación respecto del escrito de preparación del mismo.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y para un mejor entendimiento de la cuestión suscitada, hay que poner de manifiesto lo siguiente:

--Los codemandados don Pio y doña Antonia contraen matrimonio el 3-11-1984 y otorgan capitulaciones matrimoniales el 22 febrero 2007 (al folio 250 y ss), disolviendo la sociedad de gananciales y pactando que en adelante el régimen económico de su matrimonio será el de separación absoluta de bienes, y asimismo liquidan los bienes de carácter ganancial, adjudicándose don Pio el pleno dominio de un coche valorado 9500 € y la cantidad en efectivo de 81.030 €, y doña Antonia el pleno dominio de los locales comerciales número uno y dos en la calle Zurbano 52 de Madrid, con una superficie el primero, aproximada, de 16,50 m² en la planta baja y 14,20 m² en la planta sótano, y el segundo de 6,40 m². Estos locales habían sido comprados por doña Antonia , según escritura pública de 22 junio 1987 (a los folios 242 y siguientes), por el precio de 2.100.000 pesetas, estipulándose en este documento que se adquiere para su sociedad conyugal.

--Con la misma fecha, y número de protocolo siguiente (a los folios 257 y siguientes), se otorga la donación por don Pio a favor de su esposa doña Pio , de la mitad indivisa de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 piso NUM001 ) de Madrid. Esta vivienda había sido adquirida por los demandados según escritura pública de compraventa de 13 julio 1984 (a los folios 234 y siguientes), cuando ambos estaban solteros, por mitad y en proindiviso, por el precio de 3.850.000 pesetas, según el contenido de dicha escritura.

-- Los padres de la demandante y de don Pio hicieron capitulaciones pasando a separación de bienes el 9 enero de 1987.

--Don Antonia , padre de la actora y de D. Pio , falleció el 11 junio 1992, bajo testamento abierto de 19-6-87 (al folio 410 ss) en el que deja a su cónyuge doña Antonia el tercio de libre disposición en pleno dominio, o alternativamente, a su elección, el usufructo universal de sus bienes, e instituye herederos a sus 6 hijos.

-- En el Juzgado de 1ª Instancia número 21 de Madrid se tramitó la testamentaria del señor Pio , con el número 163/1995, en el la demandante fue designada administradora judicial desde el 26 febrero 1998 hasta la toma de posesión del señor Ignacio , el día 13 marzo 2002. Consta unido por testimonio el auto de 14 febrero 2002 de referido Juzgado en el que se remueve del cargo a dicha administradora, ante la conflictiva administración, existiendo enfrentamiento entre los derecho- habientes (cónyuge e hijos del causante). A los folios 412 y siguientes consta unida la rendición de cuentas final que presenta la administradora doña María Inmaculada , en octubre del 2002, en cuya página 62 se refiere un inventario total valorado en 27.712.803.887 pesetas, equivalentes a 166.557.305,82 €, que fue impugnada y aprobada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el auto de la sección décima de 10 julio 2006 (a los folios 41 y ss).

TERCERO.- Primer motivo del recurso de apelación. A-- Falta de motivación respecto de la pretensión principal de nulidad en cuanto a la donación, con referencia a los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

Efectivamente la demandante y ahora apelante ejercitó dos acciones: una con carácter principal sobre nulidad por simulación absoluta de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de los demandados y de la donación de la mitad indivisa del piso sito en DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid. Y otra con carácter subsidiario sobre rescisión de ambos actos jurídicos por haberse celebrado en fraude de acreedores.

La sentencia desestima íntegramente la demanda, y si bien no contiene expresamente argumentos sobre la nulidad de la donación, su silencio puede interpretarse como desestimación tácita, haciendo extensivos a éste negocio juridico los relativos al rechazo de la nulidad de la escritura de capitulaciones. Por regla general las sentencias absolutorias no pueden ser incongruentes, en la medida en que resuelven todas las cuestiones planteadas, salvo en los casos en que la desestimación se funde en una excepción no alegada ni apreciable de oficio o se haya alterado la causa de pedir ( SSTS de 28 de abril EDJ 2005/62555 y de 22 de septiembre de 2005 EDJ 2005/14942 , y de 6 de abril de 2004 , entre otras), lo que aquí no ocurre.

Es más, respecto de la incongruencia omisiva recoge la SAP de Sevilla, sec. 2ª, de 24-10-2011 (EDJ 2011/339952) lo siguiente: "...declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que se han planteado ( SSTC 91/1995, de 19 de junio , 30/1998, de 11 de febrero , y 101/1998, de 18 de mayo , entre otras). Y para apreciar la existencia de una incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno ( STC 56/1996, de 4 de abril ), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita ( SSTC 30/1998, de 11 de febrero , y 101/1998, de 18 de mayo ). En el mismo sentido la sentencia de 13 noviembre 2000 , declara que no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el artículo. 24.1 de la C.E ., pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes, a estos efectos, aquellas incongruencias omisivas que hayan colocado a la parte en una verdadera situación material de indefensión y por otra parte, la consecuencia de nulidad que se deriva de una sentencia incongruente o falta de motivación podría verse paliada si estimamos posible la subsanación del defecto, en base al criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales, supliendo en esta segunda instancia las incongruencias apreciadas en la sentencia recurrida, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere a este Tribunal plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgado de instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso, como ocurre en el presente procedimiento, en el que la cuestión que la parte apelante considera omitida vuelve a plantearse en el recurso interpuesto contra la sentencia (...)."

Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso no se aprecia indefensión, debiendo entender, no obstante completada la sentencia de primera instancia con lo aquí se diga, por lo que se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- B-- Error en la valoración de la prueba practicada e inadecuada aplicación de la fundamentación jurídica,en relación a las escrituras de disolución y liquidación de gananciales y de donación, otorgadas ambas el 22-2-2007 .

Menciona la recurrente, como apoyo legal, el artículo 1317 del CC según el cual "la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros". Y también el art. 1335 del CC que dice: "La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe". Se trata esta de una norma específica sobre la nulidad (absoluta o relativa) de las capitulaciones matrimoniales, con una remisión genérica a las reglas generales de la contratación. Siguiendo aquí la SAP de A Coruña, secc. 3ª, de 22 de junio de 2010 , y las que en ella se citan: "En lo que se refiere a la falta de causa, se ha declarado la nulidad de los capítulos matrimoniales por simulación absoluta cuando el cambio de régimen económico del matrimonio no fuese el fin realmente buscado, sino una mera apariencia con fines de defraudar a terceros. Causa que en las capitulaciones matrimoniales es «el intercambio de prestaciones y derechos, realizado por los interesados mediante la modificación de su anterior régimen económico-matrimonial». Al no tener la consideración de un verdadero contrato, no es aplicable a los pactos matrimoniales la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas que prevé el artículo 1124 del CC . Para que pueda aplicarse dicho precepto es preciso que exista una relación negocial que haya generado obligaciones recíprocas para ambos contratantes, y que uno de los obligados hubiese incumplido las suyas. Pero las capitulaciones matrimoniales no tienen el carácter de contratos sinalagmáticos. Aunque sea frecuente incluir en las capitulaciones matrimoniales la liquidación de la sociedad de gananciales previa, las obligaciones que puedan establecerse (normalmente compensaciones en metálico), su incumplimiento no da lugar a la resolución de la liquidación, sino que los otorgantes podrán ejercitar las correspondientes acciones de cumplimiento".

(...) "Es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del CC , referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada, que: 1º.- La simulación contractual («simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean (...) 3º.- Se distingue entre dos clases de simulación :

a) la absoluta, cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Es el fiel exponente de la carencia de causa («colorem habet, substantiam vero nullam»).

b) la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza («colorem habet, substantiam alteram»)".

Entiende aquí la apelante que estamos ante una simulación absoluta por falta de causa, y su efecto sería la no modificación del régimen económico matrimonial. Sin embargo, la causa existe y es, como se ha dicho, el intercambio de prestaciones y derechos, realizado por los interesados mediante la modificación de su anterior régimen económico-matrimonial. Y en segundo lugar, si lo pretendido por los demandados es defraudar los derechos de los acreedores, en concreto del marido, logrando así una insolvencia total del mismo, como se mantiene en la demanda, estaríamos hablando de la acción rescisoria por fraude de acreedores en relación con las capitulaciones matrimoniales, también planteada en la demanda, cuyo requisito de subsidiariedad viene establecido en el apartado 3º del artículo 1.291 CC al referirse a "cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba", subsidiariedad que expresamente se establece en el artículo 1.294 CC .

En tal sentido, y como refiere la sentencia de esta AP, sec. 18ª, de 7-12-2009, (EDJ 2009/340811) y las que en ella se citan "la jurisprudencia ha defendido con reiteración la inoponibilidad del cambio de régimen económico matrimonial en relación con las deudas contraídas con anterioridad por alguno de los cónyuges en el ejercicio del comercio o profesión que, con conocimiento y sin oposición del otro cónyuge, venía ejerciendo, y ello aún cuando conste inscrito registralmente ese cambio y el bien se haya adjudicado al cónyuge no deudor, por aplicación de los artículos 1317 , 1401 y 1402 del CC , que, se recuerda, disponen, respectivamente, que "La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros", "Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formado debidamente inventario judicial o extrajudicial...", y "Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de herencias"; es decir, que la responsabilidad de los bienes gananciales, frente a los derechos ya adquiridos con anterioridad a la modificación del régimen económico matrimonial, no desaparece en estos casos por el hecho de esa adjudicación. Por lo tanto, al subsistir el derecho del acreedor a dirigir su acción contra los bienes de carácter ganancial para obtener el cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad a la disolución de tal régimen económico, falta la condición de subsidiariedad de la acción rescisoria por fraude de acreedores, como afirma la STS de 21 noviembre 2005 (EDJ2005/213912) .

Por su parte la STS de 1 de marzo de 2006 (EDJ 2006/29166), y las que refiere, establece que "realizada la liquidación los acreedores conservan sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada, y además el consorte responde con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial, pues en otro caso, por aplicación de las normas de las sucesiones, tal responsabilidad será ultra vires (más allá de los efectos, es decir, universal), por lo que ha podido decirse que, con independencia de la que alcanza al esposo deudor, existe una responsabilidad real de la masa de los bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo cual determina que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes gananciales. "La jurisprudencia, fundándose en el principio de subsidiariedad, que constituye uno de los requisitos fundamentales a que debe atenerse el ejercicio de la acción rescisoria o pauliana, parte del principio general con arreglo al cual la modificación del régimen económico matrimonial, a tenor de lo que dispone el art. 1317 CC , no puede perjudicar en ningún caso los derechos adquiridos por terceros en relación con estos bienes, aunque fueran adjudicados a la esposa al sustituirse el régimen legal de gananciales por el de separación de bienes. Se estima, por lo general, que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía no es necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, ya que del sentido general de los arts. 1399 , 1403 y 1404 CC se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues, en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones ( arts. 1401 y 1402 en relación con el 1084 CC ), tal responsabilidad será ultra vires (...).

"Esta interpretación, que, como ha quedado expuesto, se funda en el carácter subsidiario que caracteriza a la acción rescisoria, se fundamenta por la jurisprudencia en la eficacia decisiva de la garantía establecida a favor de los acreedores cuando debe responder la sociedad de gananciales para hacer efectiva la deuda sin necesidad de pedir la rescisión por fraude de las nuevas capitulaciones y sin tener que demostrar que no se pueden cobrar de otro modo sus créditos o, como dice la STS 15 de marzo de 1994 (EDJ1994/2357) , en que resulta innecesario pedir la nulidad de las escrituras de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad legal de gananciales, ya que lo que aquel precepto consagra es una responsabilidad "ex lege" (nacida de la ley), inderogable por la voluntad de los particulares".

La causa de la donación , también atacada, de la misma fecha que la escritura de capitulaciones, es la mera liberalidad del bienhechor ( artículo 1274 CC ). En relación con el negocio jurídico de donación, la STS, Sala 1ª, de 14-5-2007 , (EDJ 2007/36057), y las que en ella se citan, señala que "la jurisprudencia ha sentado que la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad ("animus donandi"), se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece en el otorgamiento, de manera que...su causa está constituida por la mera liberalidad, en términos de que el enriquecimiento del donatario constituye el fin esencial del contrato, y si la liberalidad aparece como el aspecto objetivo de éste, del mismo modo, y bajo el aspecto subjetivo, a la intención de beneficiar por parte del donante debe corresponder correlativamente en el donatario el "animus" de aceptar a título de liberalidad la atribución patrimonial, puesto que el disenso en la causa impediría la perfección del contrato (...)".

Puesto que la apelante razona la nulidad de la donación en base a los mismos hechos y argumentos alegados en relación a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, cabe decir aquí que por todo lo anterior, entendiendo que concurre causa en la donación, tampoco es procedente declarar su nulidad.

QUINTO.- En cuanto a la acción rescisoria por fraude de acreedores , menciona la recurrente los artículos 1297 , 643 , 1291 , 1111 y 1294 , 1295 del CC . La sentencia desestima esta acción respecto a las dos escrituras, lo que debe ser confirmado en esta alzada. Sin embargo aquí incluso es discutible que concurra el primero de los requisitos esto es: la existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa, y ello por cuanto ambas escrituras son de 22 febrero 2007 , pero resulta que:

--la tasación de costas del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 por importe de 746.139,64 € lleva fecha de 9 marzo 2007,

--la minuta de la demandante, por 234.315,36 €, se aprueba por Auto del referido Juzgado de fecha 22 noviembre 2007,

--y las costas de la segunda instancia son aprobadas por Auto de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 24 marzo 2008 etc.

Es decir, se trata de actuaciones que llevan fecha posterior a las escrituras de capitulaciones y donación y por tanto no se trataría de deudas anteriores.

Como viene fijando el Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 19 de junio de 2007 (EDJ2007/70123 ) y 17 de julio de 2006 (EDJ2006/105549) la jurisprudencia ha determinado que los requisitos para la viabilidad de la acción revocatoria o pauliana son: «La existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa; realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena; el propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor; ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor».

No obstante, la sentencia sólo discute, respecto de esta acción, la concurrencia del último de sus requisitos, la subsidiariedad, es decir la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor. Conclusión que debe ser confirmada en esta alzada, pues no consta en autos las actuaciones contra bienes concretos llevadas a cabo en los dos procedimientos seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 sobre ejecución de títulos judiciales, cuando, además, los deudores no sólo son el codemandado don Pio , sino los otros cuatro hermanos y la madre de la actora. Por otro lado, en cuanto a los bienes de la herencia, que la actora declaró en el juicio ser de mucho valor (según su rendición de cuentas se habla de más de 166.000.000 €), no consta donde puedan estar o que hayan desaparecido la totalidad de los bienes localizados por la demandante cuando fue administradora judicial en el juicio testamentaria, respecto de la herencia de su padre, durante más de cuatro años.

Por todo lo cual se rechaza el recurso de apelación interpuesto debiendo confirmarse la sentencia de primer grado.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Laurentino Mateos García, en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.