Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 288/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00248/2012

S E N T E N C I A Nº 248/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a siete de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1/2009, procedentes del XDO. DE INSTRUCION N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000288 /2012, en los que aparece como parte apelante, Sixto , Alicia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, asistido por el Letrado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2011 y auto aclaratorio de fecha 2 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Nazar, en nombre y representación de Dª Alicia y D. Sixto , debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, aprobándose parcialmente el Convenio Regulador de fecha 20 de julio de 2011. Sin imposición de las costas. Firme la sentencia, háganse las anotaciones oportunas en el Registro Civil de donde conste inscrito el matrimonio, y quedando en las actuaciones certificación de las mismas. La fecha de inicio de la obligación judicial de abono de alimentos por D. Sixto para con su hija menor de edad Coral y del régimen de visitas recogido en el convenio regulador aprobado en la sentencia de D. Sixto respecto de su hija menor de edad Coral es el momento en que se notificó dicha sentencia de fecha 5 de octubre de 2011 a las partes.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por resolución de fecha 8 de mayo de 2012 se acordó el recibimiento a prueba de los autos en esta instancia, denegando la celebración de vista.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de los instantes del proceso de Divorcio de Mutuo Acuerdo que nos ocupa (Sra. Alicia y Sr. Sixto ) cuestionándose la misma en el doble ámbito procesal y de fondo formulando a tal objeto nueve alegaciones (letras a) a i) y extremos I a IX de sus escritos de preparación e interposición). Agrupadamente suscitan en el ámbito procesal y formal: la denuncia de la ausencia o falta de Anotación en el Registro Civil de la tramitación de este procedimiento de Divorcio (letra i), extremo IX); la carencia de adopción de Medidas Protectoras en el mismo (letra h), extremo VIII); y la excesiva Dilación de su trámite con quiebra de garantías procesales e indefensión (letra g), extremo VII). Y plantean en el ámbito material o de fondo: la discrepancia con la Parcial Aprobación del Convenio Regulador en cuanto se exige un régimen de vacaciones estivales no contemplado (letra f), extremo VI); la Carencia y exclusión del Convenio de lo acordado en él respecto del menor Ambrosio y con ello la falta de inclusión de Alimentos y Visitas para con él por parte del Sr. Sixto (letras b), d) y e), extremos II,IV y V); la carencia de reconocimiento de efectos retroactivos en relación a los Alimentos de la hija menor común Coral (letra c), extremo III) y la ausencia de fijación de fecha de Disolución de la Sociedad Legal de Gananciales con efectos retroactivos (letra a), extremo I). A todo ello se opuso en su momento el M. Fiscal al dársele traslado de la impugnación.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de las cuestiones procesales y entrando en la denuncia de la ausencia de Anotación en el Registro Civil, hoja matrimonial, de la formulación de esta demanda de Divorcio de Mutuo Acuerdo, en la que se reprocha la falta de iniciativa del Ministerio Fiscal al respecto y la no dación de un plazo a la parte por el Juzgado a tal objeto, sosteniéndose una infracción del Art. 2.b) de la Ley Org. 1/04 de 28-XII - sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha de rechazarse el argumento. Efectivamente, no solamente se articula la razón de modo subjetivo y artificioso al engarzarse con una normativa genérica en su regulación de lo que son "Principios Rectores" que es el título del Art. 2 de la Ley Org. 1/04 , sino que además resulta que se intenta afirmar indefensión por ello cuando la parte aparece asistida del letrado firmante de la apelación en todo momento, sin haberse pedido en su demanda inicial, ni a lo largo de todo el expediente habido, la referida anotación. A ello se añade que el Art. 38 de la Ley del Registro Civil de 8-VI-1957 claramente contempla no solamente el valor "informativo" que supone tal anotación sino también la posibilidad de petición por la parte misma ("Cualquier interesado"), no siendo de recibo que se sostenga indefensión en éstos términos, obviándose las propias atribuciones en la asistencia letrada prestada ( Art. 542 LOPJ , Arts 30, ss y 42 Estatuto - RD 658/2001de 22-VI ) conjeturando sobre situaciones pasadas.

TERCERO.- También se objeta y critica la falta de Adopción de Medidas Protectoras para con la Familia existiendo un menor Discapacitado con causación de indefensión en atención a la prolongada dilación del trámite. Sobre esto último se entrará a continuación. En éste ámbito se aduce el Art. 39 y 24 CE , el Art. 158 CC y el Art. 19 Ley Org 1/2004de Medidas de Protección Integral de la Violencia de Género. Ha de decirse que el último precepto se refiere a la asistencia social integral a prestar por Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales a través de sus Servicios Sociales, ajenos a los órganos jurisdiccionales y al alcance de la parte. Y con ello que tampoco nada suscitó en autos, en lo que atañe al ámbito jurisdiccional donde se puede decidir conforme al Art. 158 C Civil , sobre ninguna de las medidas que el Art. 158 C Civil , que cita y conoce, contempla, limitándose este apartado a reprochar el prolongado trámite habido.

CUARTO.- En un último argumento formal y de garantías procesales, denuncia una Dilación Procesal con quiebra de las garantías procesales y causación de Indefensión y del derecho de integridad moral del menor Ambrosio al no aprobarse el convenio regulador respecto del mismo. En relación a esto último decir que será objeto de diferenciado análisis mas adelante. En todo caso, denunciándose en este apartado del recurso una dilación indebida con causación de indefensión, se constata que el único argumento ofrecido en la impugnación es el temporal y aunque aparentemente parece reflejar un trámite excesivamente largo no puede llegarse a tal conclusión tras un análisis de lo acaecido en autos. Efectivamente, hemos de destacar que nos encontramos con una dualidad de trámites derivados de la demanda inicial, uno ante el J. de 1ª Instancia Nº 5 que siguió los autos de Divorcio de Común Acuerdo Nº 121/09 y otro los Autos que nos ocupan Nº 1/09, de este J. de Instrucción Nº 3 con competencias en Violencia de Género, que acabaron acumulándose por Auto de fecha 4-XII-09 (f.262 y ss), mediando antes una defectuosa personación de la parte instante y apelante que impidió junto con los recursos presentados el hacer efectivo el auto de 29-I-07 (f. 57 y 137) que acordaba la inhibición del J. 1ª Instancia Nº 5 a favor del actual J. Nº 3 de Instrucción. Que dicha defectuosa personación se continuó y solo se resolvió tras interesarse por ello el Juzgado a 22-VI-10, dictándose Auto (f.317) por el que se tenía designada representación y se admitía a trámite el procedimiento. A partir de ahí se siguió con el trámite que sólo se difirió por la petición de documentos sobre el objeto de Litis, concretamente lo afectante al menor Ambrosio , derivándose recurso de parte contra esas decisiones , recursos sobre la exclusión de éste del Convenio y petición de otro nuevo sin su incorporación, que determinan el Auto de 4-III-2011 (f. 398 y 399) en el que quedó firme la decisión de exclusión, sólo recurrible y recurrida en esta alzada, aportándose el Nuevo Convenio Regulador a 20-VII-2011 (f.420y ss), ratificándose y decidiéndose el procedimiento finalmente por sentencia de 5 de Octubre de 2011 (f. 437 a 439) aclarada por Auto de 2-XII-2011 (f.445 y 446). Todo ello, la tortuosa tramitación que propicia la misma parte promovente, la necesidad de contrastar todas las circunstancias concurrentes y de garantizar los derechos de las partes y los menores, por sí solo explica el largo periodo de tramitación y, a su vez, cabe destacar que la parte lo sabe, limitándose a denunciar la que afirma dilación indebida únicamente a partir de su escrito de 13 de Septiembre de 2010 (f.322 y ss) con argumentos genéricos y con un subjetivo y parcial planteamiento. Siendo las cosas de este modo no es atendible la afirmación de dilación indebida e indefensión articulada por los recurrentes.

QUINTO.- Analizadas y resueltas las razones procesales vertidas en el recurso hemos de pasar a revisar los argumentos de fondo que las acompañan, abordándolas en la forma agrupada en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución. En éste ámbito se hace preciso comenzar por las cuestiones atinentes al menor Ambrosio relativas a la impugnación de las decisiones de exclusión de su contemplación e integración en el Convenio Regulador y con ello el que se reconozcan respecto de él Alimentos y Visitas (puntos b), d) y e) y extremos II, IV y V de su recurso). En este ámbito hemos de coincidir plenamente con lo decidido en la instancia toda vez que resulta palmaria la ajenidad del menor Ambrosio al objeto de este procedimiento, pues el mismo se dirige a la regulación de la disolución, Divorcio de Mutuo Acuerdo, del matrimonio habido entre Doña Alicia y D. Sixto así como de su única hija menor común Dª Coral , nacida el NUM000 de 1999. Siendo ello así la simple remisión a los Arts. 44 y cc , sobre Matrimonio ; 85 y ss, sobre su Disolución; así como los ulteriores que regulan los Efectos de ésta Arts 90 a 101 y cc , todos ellos del C Civil, ha de llevarnos a esta conclusión. Resulta que todos ellos, nítida e indubitadamente, se refieren a los Hijos Comunes naturales o adoptados legalmente, como se infiere del Art. 108 : "La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí", pfo 2º "La filiación matrimonial y la no matrimonial , así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código". De este modo lo que no cabe es incardinar en el Convenio Regulador una relación no contemplada en el Art. 90 C Civil y no puede ampararlo la previsión de las relaciones que el Art. 160 C Civil regula los "allegados", como sostienen los recurrentes, porque es una situación distinta a la que aquí se contempla pues se refiere a "relaciones personales" y en este caso se intenta desmesuradamente equiparar tal vinculación (allegado) con la filiación generándose incluso obligaciones económicas y prescindiéndose totalmente del padre del menor Ambrosio quien aún acordado el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad por su madre la Sra. Alicia en el Procedimiento de Familia Nº 360/10, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 5 de Pontevedra como se documenta en autos ( Sentencia 8-X-2010 f. 383 y ss), resulta parte interesada y habrá de ser oído por ello. A esto se añade que tal planteamiento encuentra oposición expresa del Ministerio Fiscal. Se impone en su caso la única vía factible judicial, el trámite contencioso "ad hoc" del Art. 160 C Civil pues sin perjuicio de los aspectos que voluntariamente asuma el Sr. Sixto respecto del mismo y de la relación que converja entre los interesados, padres y allegado, sólo es necesario el cauce procesal del Art. 160 CC caso de oposición por aquéllos. No cabe tampoco la aplicación de la analogía ante una regulación imperativa, como lo es la del Art. 90 CC , ni cabe el pretender extraer tal alcance de la Ley 13/1982 de 7 de Abril sobre integración Social de los Minusválidos ni de las resoluciones de las Naciones Unidas o la Ley 1/04 sobre Violencia de Género, pues no alcanzan ni contemplan ello. No se sigue como se intenta en el recurso, de la dicción y contenido del Art. 90 C Civil , estando los derechos del menor Ambrosio perfectamente garantizados con las decisiones que al mismo competen en su vinculación filial y derechos de asistencia conforme al Libro Primero, Títulos IV, V y VII del C Civil sobre Matrimonio, Filiación, Alimentos y Relaciones Paterno-Filiales. Establecida esta conclusión y confirmándose la decisión de exclusión de lo relativo al menor Ambrosio del contenido del Convenio Regulador y alcance de lo que haya de aprobarse en este procedimiento, consecuentemente habrán de rechazarse, con remisión a tal decisión y fundamentación, las pretensiones de reconocimiento de Alimentos y Visitas respecto del mismo a cargo del Sr. Sixto (extremos IV y V de la apelación deducida).

SEXTO.- Llegados a este punto sólo resta el adentrarnos en la revisión de los decidido sobre la fecha a la que ha de entenderse referida la disolución de la Sociedad de Gananciales, el momento a partir del cual surten efecto los alimentos reconocidos a la hija común Coral y sobre la aprobación parcial del Convenio haciéndose precisa su integración proponiéndose una regulación de las visitas en periodos estivales (Extremos I, III y VI de la apelación). Comenzando por el abordamiento de la cuestión de la fecha en la que ha de entenderse disuelta la Sociedad de Gananciales, se pide al 14-VI- 07 en razón de las medidas de alejamiento tomadas en las anteriores Diligencias Previas Nº 1346/07, seguidas ante el mismo Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pontevedra, al considerar que desde ese momento se refleja una voluntad de no convivencia estando al Auto de 14-VI-2007 de adopción de Medidas de Protección (f. 195). Ha de decirse que al respecto la dicción del Art. 1392 C Civil es clara al establecer la misma en su apartado 1º "Cuando se disuelve el matrimonio", lo que nos lleva a la fecha de la resolución de la instancia, pero también que tal línea ha sido matizada por la Jurisprudencia, mas allá de aquél precepto, del Art. 1393 , 1394 y del Art. 95, todo ellos del C Civil , en el sentido de estar a situaciones de separación de hecho libremente consentidas o por abandono del hogar y mantenidas largos periodos, en cuanto conste una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial ( STS 26-IV-00 ; 24-IV-99 ; 23-II-07 ). Siendo ello así parece claro que la fecha pretendida en cuanto resolutoria de una inicial crisis a la que únicamente siguió la demanda que nos ocupa, a 27 de Enero de 2009, dos años después casi, difícilmente puede establecerse como de la disolución máxime teniendo aquéllas una vigencia de 30 días ( Art 544 Ter) sin resultar confirmadas, ni abarcar tampoco a este periodo. Así las cosas, atendida la situación que se refiere a la Demanda, ratificado en su día el Convenio Regulador , teniéndose en cuenta la larga tramitación habida, lo que se hace razonable, correcto y además responde al planteamiento de los Convenios Reguladores habidos, por la voluntad definitiva de desvinculación total que conllevan, es la fijación del momento de la Disolución de la Sociedad de Gananciales a la de formulación de la Demanda ante los Juzgados, esto es, el 27 de Enero de 2009. Se acoge así en parte la impugnación deducida en autos en su primera alegación.

SEPTIMO.- En cuanto al momento desde el que se han de entender debidos los Alimentos reconocidos a favor de la hija menor común Coral . En este caso ha de estarse conforme al Art 148 C Civil , al momento de interposición de la demanda, el 27 de Enero de 2009, en la medida en que desde ese momento se objetiva la necesidad que luego se reconoce en Sentencia, sin perjuicio de la acreditación de su prestación en ejecución si hubiera lugar a ello. Ha de tenerse en cuenta que desde un principio se propusieron de común acuerdo (100?), ratificándose lo convenido en esta materia, siendo una obligación legal indiscutible como uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( Arts 39 CE , 148 y ss y 154 CC ). En éste ámbito concreto se ha de acoger el recurso.

OCTAVO.- En un último alegato impugnatorio se cuestiona la aprobación sólo parcial del Convenio Regulador de 20-VII-2011 en cuanto no contempla las Visitas a la hija menor común en el periodo de vacaciones estivales exigiendo que se regule dicho periodo en la línea que suscitó el M. Fiscal. Considera la parte que no procede propuesta alguna en tal periodo aduciendo al efecto una capacidad actual de decisión de la menor (hoy de casi 13 Años), una problemática psiquiátrica del padre, Sr. Sixto , que le imposibilita para la atención de aquélla de modo continuado durante ese largo periodo, y una indisponibilidad de vivienda para llevarla adelante en condiciones. No son de recibo tales argumentos que no sólo chocan con la necesidad de fortalecimiento de los vínculos paterno-filiales, en lo que resulta notorio inciden favorablemente estos periodos que facilitan una relación mas directa y cercana, por no interferidos con dedicaciones laborales o escolares, como también porque contrarían los planteamientos iniciales de la parte, quien sí lo contemplaba en su propuesta inicial acompañada con la demanda (Estipulación 3ª Letra e) f. 43 y f. 128). Resulta también que los padecimientos psíquicos que destaca ya se encontraban diagnosticados desde atrás (Informe Médico de Psiquiatría del H. General Casares de 20-X-2004 f. 545 y 546; Informe O. Salud Mental C. Hospitalario de Pontevedra de 9-VI-2006 f. 547 que aporta y se une como prueba en la alzada). Siendo ello así, lo que se hace evidente es que se confunde la necesidad de regulación del periodo vacacional del verano en el tiempo , lugar y modo de llevarse a cabo con lo que sería una ordenación o distribución habitual o generalizada por meses completos en casa del Sr. Sixto , cuando lo que se le pide es que distribuya tal periodo vacacional entre los progenitores atendiendo a las específicas circunstancias concurrentes, determinando lo mas idóneo y las condiciones lógicas y adecuadas para ello favoreciendo el vínculo paterno-filial, en beneficio de la menor. De este modo lo que procede es que se plantee el que se considere adecuado a la situación de padre e hija proponiendo y aportando con ello la prueba que se estime adecuada para, tras su práctica con intervención del Ministerio Fiscal como legalmente procede, y según establece el A. 777.4 de la LEC, se pueda tomar una decisión por la Juzgadora revisable en su caso en la alzada ( Art. 777.8 LEC /00).

NO VENO.- Así las cosas ha de rechazarse esta último argumento del recurso pero habiéndose acogido en parte el mismo dar lugar a la estimación parcial de la apelación deducida sin hacerse por ello expresa imposición sobre las costas ( Art. 398 LEC /00). No habiéndose exigido depósito en la instancia por concurrir derecho de asistencia jurídica gratuita nada cabe contemplar al respecto ( Disposición Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo parcialmente el Recurso deducido por la representación de D. Sixto y Dª Alicia contra la Sentencia de fecha 5-X-2011 aclarada por Auto de fecha 2-XII-11, dada en el expediente de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº 1/09 seguido ante el J. de Violencia sobre la Mujer de Instrucción Nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 288/12), debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido siguiente:

- Declarar como fecha de Disolución de la Sociedad de Gananciales el 27 de Enero de 2009.

- Establecer como fecha de inicio de la obligación de Alimentos a la hija menor común Coral aquí reconocida el 27 de Enero de 2009.

Se confirma la resolución de la instancia en todo lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos