Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 947/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 947/2011 SENTENCIA 24 de abril de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 947/2011

SENTENCIA nº 248

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 24 de abril de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil once, recaída en el juicio ordinario nº 650 de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valencia , sobre retirada de lo construido en la terraza de vivienda bajo el régimen de propiedad horizontal.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , de Valencia, representada por el procurador don Francisco Javier Barber París y defendida por el abogado don Manuel Alcover San Pedro, y como apelada la demandada doña Claudia , representada por la procuradora doña Rosa Selma García Faria y defendida por el abogado don Arturo Terol Casterá.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Claudia que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ROSA SELMA GARCÍA FARIA de las pretensiones formuladas contra ella con imposición de costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandante interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

PRIMERA.- Niega que hubiera consentimiento tácito de la comunidad a las obras efectuadas por la madre de la demandada, y muestra su discrepancia sobre el desarrollo del juicio, y la inadmisión de pruebas.

SEGUNDA.- Al no haberse impugnado en plazo el Acuerdo de la Junta de Propietarios de exigir la retirada de lo construido, en la fecha de presentación de la demanda era firme el referido acuerdo.

Cita la SAP Navarra n° 192/2.009 de 14 de Diciembre de 2.009, de la Sección Primera, recurso núm. 163/2.009 ; SAP Valencia n° 107/2.011, de fecha 1 de Marzo de 2.011, Sección Octava, recurso núm. 896/2010 ; SAP Murcia N° 7/2.010, de 7 de Enero de 2.010, Sección Primera, recurso núm. 697/2.009 ; SAP La Coruña N° 174/2011, de 20 de Abril de 2.011, Sección Cuarta, recurso núm. 88/2011; SAP Alicante, n° 471/2.005, de 29 de Diciembre, Sección Segunda, recurso núm. 806/2005 , y n° 100/2008, de fecha 27 de Febrero, Sección Quinta, recurso núm. 435/2007 .

En consecuencia, siendo inatacable el acuerdo de la comunidad demandante, lo procedente era, sin más, la estimación de la demanda.

TERCERA.- La demandada no pudo ni puede fundar su oposición ni en un supuesto consentimiento tácito ni en la realización de esas otras obras que, a los efectos de esta litis, deben tenerse por inexistentes.

Cualquier copropietario que quiera fundar su derecho a realizar obras en que otros, anteriormente, también las ha realizado, está obligada a solicitar autorización a la comunidad de propietarios y, si se le deniega, a impugnar el acuerdo denegatorio.

STS n° 56/2.010 de fecha 3 de Marzo de 2.010, de la Sala de lo Civil, Sección Primera, recurso núm. 1529/2005 ; SAP Granada N° 82/2011, de 25 de Febrero, Sección Tercera , y nº 48/2011, de 11 de Febrero, Recurso num. 578/1010 , Sección Quinta.

CUARTA.- El principio de igualdad no es admisible ante la ilegalidad. Quien considera que algún comunero o la Comunidad infringen la LPH, puede impugnar. La dejación de su derecho no le otorga patente de corso para realizar obras que deben ser autorizadas por la Comunidad. STS nº 56/2010 de fecha 3 de Marzo de 2.010, Sala de lo Civil, Sección Primera, recurso núm. 1529/2005 , SAP Valencia N° 323/2011, de 6 de Junio, Sección Séptima, recurso núm. 141/2011 ; N° 165/2008, de 25 de Marzo, Sección Octava, recurso núm. 16/2008 ; N° 7/2007, de 16 de Enero de 2.007, Sección Octava, recurso núm. 773/2006 .

QUINTA.- La Sentencia apelada, cita y transcribe parcialmente las STS de 26 de Noviembre de 2010 y 5 de Julio de 2011 , que contienen la doctrina para que el silencio pueda ser apreciado "como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad". Los "hechos concretos" permiten al TS deducir la existencia del consentimiento tácito, lo que no ocurre con los concurrentes en el caso en el que, en la Junta de propietarios de 26 de Junio de 2003, más de la mitad de los asistentes "no están de acuerdo con la reforma de cerramiento de parte de la terraza de la puerta NUM003 ", con lo que no se logró la unanimidad requerida para la autorización de las obras.

SAP Valencia nº 483/2010, Sección Sexta, de 15 de Septiembre de 2010, recurso num. 322/2010 ; n° 528/2010, Sección Sexta, de 7 de Octubre de 2010, recurso núm. 419/2010 ; n° 631/2010, Sección Sexta, de 19 de Noviembre de 2.010, recurso núm. 615/2.010 . STS n° 406/2011, de 13 de Junio, de la Sala de lo Civil, Sección Primera, recurso núm. 948/2008 .

Corresponde a la demandada la prueba del consentimiento tácito.

Los hechos que menciona la Sentencia apelada son, que "si bien algunos propietarios mostraron su oposición lo hicieron "a falta del visto bueno del Ayuntamiento".

La voluntad de la Comunidad no sólo se alcanzó cumpliendo los requisitos y garantías legales, y se manifestó de forma expresa no autorizando las obras, no consintiéndolas expresamente.

La conclusión de la Sentencia apelada de que "cabe interpretar que la información que le dio el Ayuntamiento junto con la que le proporcionó la entonces propietaria la consideró suficiente" es contraria a las reglas de la lógica y el criterio humano, pues la información recibida del Ayuntamiento fue la autorización de "la reforma de la cocina y del baño".

En cualquier supuesto, teniendo en cuenta que a la demandada incumbe la carga de la prueba del consentimiento tácito, la ausencia de prueba del "visto bueno del Ayuntamiento" sólo a ella puede perjudicar.

La Sentencia apelada considera que la obra efectuada en la portería es "semejante a la del ático", pero no lo es en cuanto no afecta a la fachada principal del edificio y ninguno de los comuneros se ha apropiado, para su exclusivo disfrute y beneficio, de lo construido. La obra la realizó el portero, -la portería no disponía de ducha-, con la autorización de la Comunidad.

La demanda no se interpuso antes por la muerte trágica de la familia de la demandada, que tenía 16 años, se hizo transcurridos cuatro años, manteniendo mientras tanto la voluntad de realizarlo.

SEXTA.- Para que de otras obras pueda deducirse el trato discriminatorio que alega la demandada, es necesario que esas otras obras sean semejantes a las que se combaten con la demanda. SAP Madrid N° 148/2011, de 4 de Marzo de 2011, Sección Vigésima, Recurso núm. 734/2010 ; SAP Valencia N° 483/2010, de 15 de Septiembre de 2010, Sección Sexta, recurso núm. 322/2010 ; SAP Valencia N° 631/2010, Sección Sexta, de 19 de Noviembre de 2010, recurso núm. 615/2010 , SAP Valencia N° 165/2008, de 25 de Marzo, Sección Octava, recurso núm. 16/2008 .

Ninguna de las otras obras realizadas en el edificio son similares ni siquiera parecidas al cerramiento de la terraza de la vivienda de la demandada. Ninguna ha incorporado a la vivienda el espacio de la terraza.

Pidió sentencia de contrario imperio por la que estime la demanda en los términos en ella solicitados.

TERCERO.- La defensa de la demandada presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, con la imposición de costas a la actora recurrente.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se admitió la prueba de interrogatorio de la demandada y se señaló para la vista del recurso el día 23 de abril de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda razonando que:

« En el presente caso se trata de unas obras efectuadas en el año 2003 en el que si bien algunos propietarios mostraron su oposición lo hicieron "a falta del visto bueno del Ayuntamiento". En autos no consta oposición alguna del Ayuntamiento pese a que se le solicito información por la Presidenta constando en el documento 15 como describe como hecho de su solicitud que se han realizado obras de cerramiento de la terraza. Es decir el Ayuntamiento tuvo conocimiento de dicho cerramiento. Asimismo consta que contesto la solicitud en fecha 24 de septiembre del 2003 donde consta que autorizó la reforma de la cocina y baño. La actuación de la Comunidad durante los seis años siguientes fue nula. No consta en modo alguno requerimientos verbales a la propietaria, ni a la actual ni a la anterior, como tampoco consta requerimiento alguno a la anterior Administradora que ni siquiera fue propuesta como testigo, cuando en las actas posteriores no consta ninguna manifestación respecto a dichas obras, habiendo efectuado unas manifestaciones unilaterales sin prueba alguna, es decir no ha existido una actividad de la Comunidad continuada en el tiempo tendente a lograr la demolición del cerramiento, sino una aquiescencia durante más de seis años.

Tampoco se pueden estimar las alegaciones efectuadas el día del juicio relativas a que el motivo de la inactividad fue el fallecimiento de la anterior propietaria. Resulta contradictorio la manifestación de que los propietarios pudieran estar afectados con dicho fallecimiento cuando en el acto del juicio la testigo Sra. Bernarda contesto que los padres no vivían allí, además que ya habían transcurrido dos años desde la ejecución de las obras y a continuación dejaron transcurrir otros cuatro años. Resulta probado que en el edificio se han efectuado numerosas obras que también afectan a la estética de la fachada que no a la seguridad como ocurren con la presente, algunas incluso afectan a la ampliación efectuada en la portería que aunque es de superficie menor, es semejante a la del atico. De las alegaciones de las partes y prueba practicada parece ser que con motivo de una inundación es cuando renació el interés por la demolición de las obras pero como ha dictaminado el perito dicha inundación no se debió a dichas obras sino a un emboce puntual que se hubiera producido igual aunque no se hubieran ejecutado dichas obras. Como se ha indicado anteriormente para determinar si se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento. En el presente caso la Comunidad debatió el tema de las obras en el año 2003, solicito autorización al Ayuntamiento no efectuando nada hasta el año 2009 por lo que cabe interpretar que la información que le dio el Ayuntamiento junto con la que le proporcionó la entonces propietaria la considero suficiente. La doctrina jurisprudencial ha admitido el consentimiento tácito en supuestos en que transcurre un largo tiempo sin mediar reclamación alguna, por exigencias del tráfico jurídico pero éste sólo debe admitirse respecto de supuestos idénticos o semejantes, pero no cuando existe una diferencia sustancial,( Ss TsS des 9 de abril de 1986 , 25 de abril de 1989 y 19 de diciembre de 1990 ). En el presente caso la Comunidad tuvo conocimiento de las obras, y finalmente las consintió no haciendo nada durante más de 6 años y así dejo transcurrir un largo periodo de tiempo sin hacer impugnación alguna sobre las obras, creando una apariencia de situación pacifica y consentida. En el presente caso si bien se altera la fachada el impacto visual es mínimo habida cuenta las otras reformas que se han efectuado y se ha dejado transcurrir un largo periodo en el que ha consentido las obras habiendo reavivado la cuestión a raíz de unas inundaciones provenientes del atíco pero cuya causa no fue esas obras de ampliación sino un emboce. La conclusión de lo expuesto es la de desestimación de la demanda.»

SEGUNDO.- Declara la jurisprudencia que "la Ley que regula la propiedad horizontal es eminentemente imperativa" ( STS de 7 de febrero de 1976 ), como también se deduce de la propia Exposición de Motivos, que expresamente alude al carácter de derecho cogente de sus normas. En palabras de la sentencia de 7 de julio de 1997 (RJ 1997, 5969 ), ello es así porque se trata de una Ley en que "su voluntad es respetar la voluntad de los comuneros, salvo que contradiga preceptos de derecho necesario". Asimismo la STS de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10367 ) se refiere expresamente al sistema de fuentes aplicable al régimen de Propiedad Horizontal, diciendo que "el CC, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 13.2 tiene carácter suplementario del que regule el instituto en cuestión, que para la Propiedad Horizontal será, cual se ha indicado en alguna ocasión por esta Sala, el siguiente artículo 396 del CC a título de regla general; Ley 49/1960 ; y voluntad de los interesados manifestada en debida forma -artículos 5 º.III y 16.Primera y Segunda de la misma-, siempre que no contradiga los principios fundamentales de dicho régimen de propiedad, por ser su normativa de derecho minuscuamperfectamente necesario, cual la doctrina de esta Sala ha declarado también con reiteración". Igualmente, la STS de 19 de julio de 1993 (RJ 1993, 6160), refiriéndose en particular a la naturaleza de ius cogens de los artículos 11 y 16.1 LPH , manifiesta que se trata de "preceptos de derecho necesario, ..., que, por ello, no pueden quedar, en su aplicación, al arbitrio de las partes en ejercicio de su autónoma voluntad y que han de ser aplicados inexcusablemente por el juzgador".

TERCERO.- En casos análogos al que hoy se nos plantea, hemos dicho, en SAP, Civil sección 6 del 02 de Diciembre del 2008 ( ROJ: SAP V 5229/2008), « la terraza es un elemento definidor de la configuración del inmueble, de ahí que el cerramiento llevado a cabo modifique el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el mencionado artículo 7 LPH . El hecho de que se realice con elementos móviles nada obsta a lo anterior, en cuanto que lo realmente relevante es su incidencia en la apariencia externa del inmueble y su carácter modificativo de la fachada por su trascendencia visual al exterior (folios 21, 22 y 67) y que obviamente cambia su uniformidad, ni tampoco que sea desmontable, pues lo esencial no es que esté fijado a la pared mediante tortillería sino la condición de permanencia que implica, es decir que se trate de una instalación duradera y no coyuntural. Consecuentemente con lo anterior, el cerramiento total o parcial de la terraza deberá ajustarse a su aprobación por la Junta de Propietarios y en este sentido, es criterio jurisprudencial el que declara que el cerramiento de terrazas, con carácter general, modifica el estado exterior del edificio y requiere, por tanto, la unanimidad de los comuneros ( Barcelona Sec. 14ª de 6- 11-01, Valencia Sec. 7ª de 15-10-02, Barcelona Sec. 4ª de 25-10-03, Tarragona Sec. 1ª de 28-9-04, Cáceres Sec. 1ª de 13-10-04, Alicante Sec. 5ª de 20-7-05, Madrid Sec. 18ª de 21-7-05 y Cuenca Sec. 1ª de 22-10-05, a título de ejemplo), de ahí que cuando, como en este caso, falte ese consentimiento, se pueda exigir, como se hace, su reposición al estado original.

TERCERO.- También tiene declarado la jurisprudencia que el consentimiento de la Comunidad de Propietarios puede obtenerse de manera tácita, cuando transcurre largo tiempo sin que la Comunidad denuncie la realización de las obras, argumentándose que el transcurso pacífico de largo tiempo debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad jurídica y la prohibición de ir contra actos propios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 ). El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de octubre de 1998 , recaída en supuesto similar al que nos ocupa, argumenta que "se denuncia, la infracción del artículo 7.2 del CC , y de la jurisprudencia que recoge la doctrina de que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial, que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, indicándose una serie de sentencias, en la cual se demuestra que no se actúa de buena fe, sino en el propio ejercicio de abuso del derecho, en clara relación a cuanto ha ocurrido, de que partiendo de nuestro caso, según consta en acta, que la ejecución de la obra de la escalera ocurrió en marzo de 1981, y siendo conocida su existencia por los condueños, no se adopta el acuerdo de suprimirla hasta el 30 de noviembre de 1992, aun se pretende que se reponga el piso NUM001 .°, NUM002 al estado de vivienda; es claro, que ambos motivos deben aceptarse, porque, jamás puede entenderse como una actuación leal o diligente, en defensa de los propios intereses, utilizar vías más o menos espurias, como en el caso de autos, sucede con la actuación de la Comunidad demandada, que en virtud al Acuerdo adoptado en fecha 30 noviembre 1992, decide, entre otros, suprimir la escalera interior que une el local sótano, con el piso bajo de que son propietarias las partes demandadas, ya que, no cuestionándose que la construcción de la misma, ocurrió el año 1981 y habiendo de aceptarse (porque, no existe al respecto, discrepancia alguna) las circunstancias determinantes del conocimiento o asentimiento, por la Comunidad en razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que se especifica el Juzgado en su F. 2.°, es claro, concluir en que la actuación de la Comunidad demandada, no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora, después de más de 10 años, destruir una obra tan antigua y aceptada por todos (conducta de la demandada que bajo otra perspectiva, incluso, es condenable al eludir con este improcedente acuerdo la tutela judicial, que habría sido la ajustada para atacar la realidad incuestionable de una construcción consumada)".

En el caso de autos , realizada la instalación en junio de 2005, la Junta de Propietarios acordó, en agosto del mismo año, requerir a los demandados para que la retiraran (folios 12 a 15), pero, como acertadamente dice la sentencia recurrida y no ha sido desmentido por el recurrente, en la mencionada vivienda existía desde más de quince años unas pérgolas así como velador y una valla verde que rodeaba toda la terraza, siendo ello atestiguado por parte de la Sra. Bárbara y de la Sra. Rosa , quienes en sus declaraciones testificales corroboraron lo alegado por la parte demandada, por lo que existió por parte de la comunidad un consentimiento tácito por afectar a elemento común por naturaleza del inmueble , entendiéndose otorgado aquél de modo tácito por dicha Comunidad al no haber cuestionado tales pérgolas, vallado y velador durante los más de 15 años transcurridos desde que se llevaron a cabo y se colocaron en la vivienda de los demandados. En consecuencia, como la instalación ahora cuestionada no pasa de ser una actualización de aquélla, hemos de concluir que la Comunidad la consintió tácitamente y procede desestimar el recurso en lo que a ese particular se refiere.»

Lo mismo sucedió en nuestra SAP, Civil sección 6 del 24 de Noviembre del 2011 ( ROJ: SAP V 6772/2011), donde, tras recoger la doctrina sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de propietarios, decidimos que era aplicable al caso, razonando que «SEXTO.- En el caso que hoy se nos plantea, la prueba practicada en la primera instancia acredita que en fecha no concretada, entre los años 1990 y 1995 (testificales de los señores Alejandro y Juan Carlos y de la señora Josefa ), en el edificio controvertido, sito en Buñol, compuesto de siete portales recayentes, tres a la AVENIDA000 , dos a la CALLE001 , y otros dos a la CALLE002 , los anteriores propietarios del local comercial sito en planta baja, que lo habían alquilado y estaba dedicado al restaurante denominado Maxi, colocaron -por sí o por medio de sus arrendatarios- en la fachada trasera, recayente al patio de manzana, que constituye un elemento común del conjunto inmobiliario, la puerta, la ventana y la escalera que se aprecian en el folio 39 de los autos. Los demandados compraron ese local en escritura pública de 17 de julio de 1998 (folio 132), y entre septiembre de 2007 (folio 146) y diciembre de 2009 (folio 330), lo transformaron en vivienda mediante obras en las que, por lo que aquí interesa, derribaron el muro de cerramiento de esa fachada y lo volvieron a reconstruir ampliando la superficie de la ventana, sustituyendo la puerta por otra que permite la entrada y la salida a través de ella, y manteniendo inalterada la escalera.

No consta que ninguna junta de propietarios de las diferentes escaleras, ni ningún propietario de pisos o locales manifestaran su oposición a la colocación inicial de la ventana, la puerta y la escalera mencionadas, ni a su existencia hasta que, el 19 de diciembre de 2008, la junta de propietarios del subsuelo de la escalera de la CALLE001 NUM001 y NUM000 , acordó su retirada (folio 55) y el recurrente, que desde el 28 de abril de 1995, es propietario de un local en el sótano de esa escalera (folios 16 a 24), presentó la demanda el 2 de julio de 2009.

No es dudoso que la inicial colocación de la ventana, la puerta y la escalera contó con la autorización unánime de todos los miembros del complejo inmobiliario, que pacíficamente conocieron y consintieron su existencia sin protesta alguna durante un periodo de tiempo no exactamente concretado, que oscila entre trece y dieciocho años, pues el transcurso pacífico de ese tiempo implica la renuncia al derecho a impugnar tales obras, como exige la seguridad jurídica, la prohibición de ir contra actos propios, y la buena fe, y el ejercicio leal en defensa de los intereses de la Comunidad, al perseguir ahora la destrucción de una obra tan antigua y aceptada por todos.

Realidad esa que no puede verse alterada por el complaciente documento que poco antes de presentarse la demanda (folio 2) suscribieron los arrendatarios del local y dos propietarios (folio 44), cuya extemporaneidad y falta de respaldo por otras pruebas le priva de fiabilidad.

SÉPTIMO.- En consecuencia, como los demandados agravaron la situación preexistente (folio 39), ampliando el hueco de la ventana, y sustituyendo la puerta de seguridad originaria, que únicamente permitía la salida, cambiándola por otra que permite también la entrada a la vivienda (folio 43), la demanda ha de prosperar para obligarles a restablecer las dimensiones originarias de la ventana, y cambiar la puerta ahora existente por otra que sólo permita la salida desde su vivienda al patio común, pero no el acceso desde éste a aquélla, pues las alteraciones introducidas por los demandados, que afectan a la fachada trasera del edificio, carecen -éstas si- del preceptivo consentimiento unánime de los propietarios de pisos o locales y alteran el título constitutivo de la propiedad horizontal y los estatutos de la comunidad ( artículo 17 LPH ).»

Sin embargo, en SAP, Civil sección 6 del 02 de Junio del 2009 ( ROJ: SAP V 2710/2009), donde recogimos la misma doctrina, razonamos que «... esta tesis no resulta aplicable al caso de autos, pues aunque inicialmente no reaccionara la Comunidad, los propietarios de la puerta 3 mantuvieron siempre su oposición a la obra ejecutada, y no puede entenderse, por tanto, que hubiera un consentimiento tácito » , y ello porque había quedado acreditado que «... adquirido el inmueble por la demandada y su difunto esposo el 4 octubre de 1994, cerraron la terraza posterior mediante dos ventanales de aluminio lacado blanco y cristales, situado sobre el antepecho existente en la parte delantera de la terraza hasta alcanzar la altura de sus paramentos laterales, y una cubierta de aluminio lacado; para ello no solicitaron el consentimiento de la comunidad; pero en Junta de Propietarios de 16 de febrero de 1995 la propiedad de la puerta 3 - don José Pablo - se quejó de las molestias generadas por tal cerramiento y también a su solicitud, en Junta de 26 de junio de 1995, se trató esta cuestión, aunque todos los vecinos presentes, menos él, que hizo expresa reserva de sus derechos, se abstuvieron respecto del "desacuerdo entre las puertas 1, 3". Don José Pablo nunca consintió ese cerramiento, pese a lo cual no se volvió a tratar el tema en Junta hasta la de 19 de mayo de 2005, donde también a su iniciativa, se acordó requerir a la propiedad de la puerta 1 para que retirara el cerramiento de la terraza, requerimiento que fue contestado negativamente, y luego que la Junta de 23 de mayo de 2006 acordó recabar dictamen del Colegio de Administradores de Fincas, la Junta de 13 de junio de 2007 acordó interponer la demanda.»

CUARTO.- En el caso que hoy se somete a nuestra decisión, son relevantes los siguientes hechos probados:

La demandada es propietaria de la vivienda puerta NUM003 del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , de Valencia, que adquirió por herencia de su madre.

En 2003, sobre la terraza de la citada vivienda, sin autorización de la Comunidad, se ejecutó una ampliación de la vivienda, de unos 7 metros cuadrados, que ocupa parte de la terraza (fotografías en los folios 30 a 34).

El 26 de junio del 2003 se celebró Junta de propietarios donde los titulares de las puertas 11, 12, 14, 4 y 9 manifestaron no estar de acuerdo, aunque el acta hace constar que "su opinión es a falta del visto bueno del Ayuntamiento en la obra de la terraza" (folios 34 y 35).

El 4 de julio de 2003, doña Bernarda , vecina de la comunidad, presentó una solicitud al Ayuntamiento pidiendo información sobre si se había pedido permiso y de qué clase (folio 39), sin que conste que el Ayuntamiento le contestara.

El 24 de septiembre de 2003, la entonces presidenta de la Comunidad, presentó dos solicitudes al Ayuntamiento pidiendo información sobre el tipo de permiso concedido (folios 14 y 15), siendo informada el mismo día de que las obras autorizadas eran la reforma de la cocina y del baño de la vivienda (folio 38).

El 12 de octubre de 2005 fallecieron los padres de la demandada (folio 187), cuando la demandada tenía 16 años (hecho quinto de la contestación a la demanda, folio 54).

El 11 de septiembre de 2006, la demandada se adjudicó, como única heredera, la herencia de sus padres (folios 186 a 191).

El 3 de diciembre del 2009 se celebró Junta de propietarios que aprobó, por once votos contra cuatro, exigir la retirada de la obra y requerir a la propietaria para que lo hiciera en plazo de 6 meses (folio 20).

El 17 de diciembre del 2009, el acta de esa Junta se notificó por burofax con acuse de recibo, dirigido a doña Lucía , y entregado el 23 de diciembre del 2009 a una empleada (folios 17 a 23).

El 24 de marzo de 2010 se celebró Junta de propietarios que volvió a requerir a la demandada que propuso efectuar un estudio técnico y una oferta en garantía de la obra efectuada, y la Comunidad, por 11 votos contra 7, concedió un plazo de tres semanas (folio 40).

El 27 de abril de 2010, el abogado de la demandada trasladó por escrito, al administrador de la Comunidad, sus propuestas técnicas y jurídicas para resolver el conflicto (folio 42).

En día anterior al 6 mayo de 2010, el arquitecto don Ismael emitió, a solicitud de la demandada, un informe sobre la terraza y las obras para resolver las humedades del piso inferior (folios 41 y 43 a 45).

El 13 de mayo de 2010 se celebró Junta de propietarios que, con asistencia del abogado y del arquitecto de la demandada, aprobó por doce votos a favor y tres en contra, exigirle la retirada de lo construido y su restitución al estado original. La demandada se opuso a tal acuerdo (folios 26 a 28).

La demandada no ha impugnado ese acuerdo.

En el edificio aparecen alteraciones de su estado original, tales como la colocación de aparatos de aire acondicionado en fachada, carpintería exterior de madera sustituida por aluminio o PVC, instalación en ventanas de acristalamiento a ras de fachada, en deslunados o patios interiores se han cerrado galerías, instalado tendederos y desagües, en el ático de la puerta 21 se ha construido un alero de teja y colocado un cerramiento de celosía de madera, y en la vivienda portería se ha adosado al antepecho de la terraza y a la propia de la fachada de la vivienda de portería un volumen de dimensiones aproximadas 2 x 2 (fotografías de los folios 152 a 181, e informe pericial de don Ruperto , folios 221 y 222, 264 a 266).

QUINTO.- No es cuestionable que las obras en la terraza de la vivienda de la demandada se realizaron sin solicitar la previa autorización de la Comunidad, y que ésta ha expresado reiteradamente (en 2003, en 2009 y en 2010) su desautorización de tales obras, por ello, su inactividad vindicativa desde 2003 hasta 2009 no puede interpretarse como consentimiento tácito, pues está expresamente desmentido por los acuerdos adoptados en las Juntas de propietarios, cuya eficacia ejecutiva no resulta dudosa, en la medida en que no fueron impugnados por la propietaria demandada, ni antes por su causante.

SEXTO.- Como dijimos en SAP, Civil sección 6 del 28 de Abril del 2009 ( ROJ: SAP V 1738/2009), «Se sostiene por la doctrina la legitimidad del cerramiento de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros, más o menos tolerada o consentida por la Comunidad, las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, pues resulta evidente que atentaría al más elemental principio de igualdad que una vez que se autorizan o convalidan las modificaciones que han efectuado los distintos propietarios, si sólo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento, aparte de conculcar el referido principio, tampoco se lograría la perseguida uniformidad al quedar subsistentes las modificaciones efectuadas por otros propietarios.»

Pero no es este el caso de autos, pues aunque de las fotografías aportadas (folios 198 a 200 y 202) se desprende que algunos propietarios han procedido al cerramiento de sus terrazas, no es cierto que tales obras sean equiparables a las denunciadas en la demanda, y desde luego no han sido consentidas por la demandante a quien perjudican por la sensación de agobio, falta de ventilación y reducción de la luz.»

En el caso que hoy estudiamos, no hay ninguna alteración en el edificio que pueda parangonarse con la obra ejecutada en la vivienda de la demandada, y que por tanto no puede legitimarse por vía del principio de igualdad, que, como dijo la STS de 29 de febrero de 2000 , " su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay", es decir, que para aplicar el principio de igualdad o pretender que se ha vulnerado el mismo es preciso que se aporte un término de comparación entre dos situaciones iguales a las que se les haya dado un trato desigual, lo que no ocurre en la cuestión aquí planteada.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, y las de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , de Valencia.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , de Valencia, contra doña Claudia .

Declaramos que es contraria a derecho la construcción realizada en el año 2003 sobre la terraza de la vivienda de la demandada, en el edificio de la actora.

Condenamos a la demandada a retirar esa construcción y devolver la terraza a su estado anterior.

Imponemos a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.