Sentencia Civil Nº 248/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2216/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-09/014171

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2216/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 765/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Justo , Crescencia y Fidela

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ANTUNEZ VILLANUEVA,

Recurrido/a / Errekurritua: NEKAR VECTORIAL S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a/ Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO

S E N T E N C I A Nº 248/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de octubre de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 765/2009, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia a instancia de Justo , Crescencia y Fidela apelantes - demandados, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO ANTUNEZ VILLANUEVA, contra NEKAR VECTORIAL S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido por el Letrado Sr. DAN ORTEGA ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de abril de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de abril de 2013 el Juzgado de Mercantil nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Aramburu Cendoya, en nombre y representación de NEKAR VECTORIAL S.L. contra Doña Fidela , Doña Crescencia y D. Justo , dispongo:

1º Declarar que los demandados han incurrido en una actuación de competencia desleal mediante los actos descritos en los fundamentos de derecho.

2º Condenar a los codemandados a cesar en la realización del acto de competencia desleal consistente en:

Cesar en los actos desleales que estaban realizando con al prohibición de repetición de su realización, en los siguientes terminos:

- Prohibir durante dos ediciones a los demandados a la realización de la actividad concurrencial alguna con la demandante en los municipios en los que NEKAR ha realizado su trabajo y esfuerzo comercial (que han quedado determinados en el bloque documental nº 28) de acuerdo a lo siguiente:

Municipios respecto a los que se ha realizado edición en el año 2009.

Prohibición para las ediciones del 2011 y 2013.

Municipios respecto a los que se debe realizar edición en el dos mil diez:

Prohibición de edición en el año 2010 y 2012.

- Prohibir la utilización de los medios materiales pertenecientes a NEKAR en su labor comercial.

- Prohibir la realización de realizar actos de confusión, actos de obstaculización y demas acreditados reseñados en los fundamento de derecho.

3º Condenar a los demandados a remover los efectos causados por el acto de comperencia desleal, mediante la publicación de la sentencia en el Diario Vasco a costa de la demandada.

4º Condenar a los demandados a la devolución de los elementos materiales pertenecientes a NEKAR que obren en su poder: originales de los planos y los cuadernos de los comerciales

5º Ordenar la retirada del trafico de los planos editados por la empresa KERXA en relación a los municipios respecto a los cuales NEKAR ha desarrollado su trabajo realizando ya ediciones de los mismos, los cuales vienen detallados en el documento nº 28 de la demanda'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 30 de septiembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada en cuanto no contradigan lo que continuación se dirá

PRIMERO.- La representación de Fidela , Crescencia y Justo interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual estimando la excepción de falta de legitimación activa de la actora ,sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto , se le absuelva de los pedimentos consignados en el suplico de la demanda.

Como motivo del recurso alega defecto procesal en la sentencia dictada en primera instancia por carecer la misma de exhaustividad.

SEGUNDO.-La representación de Nekar Vectorial, S.L. impugna el contenido de la sentencia dictada en la instancia en los pronunciamientos que le han sido desfavorables y solicita que, con revocación de la misma, se dicte una nueva resolución por la cual se estimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

Como motivo del recurso alega:

Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios.

Se centra la alegación relativa al error en el hecho de haberse reconocido la realidad de los actos de competencia desleal y los consiguientes daños derivados de la misma, omitiendo el pronunciamiento relativo a la cuantificación de dichos daños cuando, a pesar de que según refiere la parte apelante, la prueba que se precisa para la aplicación de la fórmula propuesta por ella figuraba unida a los autos como bloque documental nº 28 aportado junto con la demanda y prueba documental aportada .

A su juicio, las formulas propuestas en orden a cuantificar los daños y perjuicios ocasionados por la acción de competencia desleal de la demanda permiten sin lugar a dudas determinar cuantitativamente el alcance de los mismos y ello sin perjudico de que sentadas las bases para su determinación puedan quedar para la fase de ejecución de sentencia las operaciones aritméticas encaminadas a su determinación.

La relación de causalidad entre los actos de competencia desleal cometido por los demandados está totalmente probada a juicio de la parte apelante y añade que la formula se aplica exclusivamente a la pérdida de negocio de la edición en la que Kerxa ha actuado deslealmente. Es decir donde Kerxa además se ha lucrado realizando ventas ilegales por lo que de no reconocerse su derecho a ser indemnizada se estaría dando cobertura al enriquecimiento injusto de los demandados que verían así premiados sus actos desleales.

TERCERO.-A la vista de los términos en los que ha quedado cofigurado el presente recurso y en cuanto al motivo de impugnación invocado por la representación de Fidela , Crescencia y Justo se alegaba por dicha representación defecto procesal por falta de exhaustividad e incongruencia omisiva entendiendo que no se había dado respuesta a la alegación sobre falta de legitimación activa formulada respecto de la demanda interpuesta por Basilio quien se irrogaba la condición de Adminsitrador Único de Nekar Vectorial, S.L cuando según dicha representación al tiempo de dictarse la sentencia aquel carecía de dicha cualidad.

Así estima la parte recurrente que de haberse dado respuesta a dicha excepción no habría lugar a entrar a conocer sobre el fondo del litigio.

La sentencia de instancia recoge en los antecedentes de hecho los términos del litigio ,siendo así que en el antecedente de hecho segundo se recogen los términos del escrito de contestación a la demanda y en el mismo se consigna que por parte de aquella se formuló la oposición alegando entre otras cuestiones prejudicialidad civil ,así como prejudicialidad penal

En dicho apartado, se refleja el desarrollo del procedimiento haciendo mención al auto de fecha 12 de febrero de 2010 en el que se declaró no haber lugar a la suspensión del proceso por prejudicialidad civil dándose respuesta de ese modo ala citada excepción. Asimismo se declara en la sentencia que 'por auto de fecha 7 de julio de 2010 se acordó la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad penal en relación con la causa criminal (DP 1793 /10) en el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta capital ',quedando sin efecto la citada suspensión en virtud de Providencia de fecha 22 de septiembre de 2011.

Continuando con la lectura de dicha resolución comprobamos que en la misma se declara que en virtud de auto de fecha 21 de marzo de 2012 se acordó la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad penal ,en relación con la causa criminal Diligencias Previas nº 1698/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta capital, quedando sin efecto mediante resolución de fecha 18 de enero de 2013.

Y tambien , que en virtud de Decreto de enero de 2013 quedó resuelto el conflicto de poderes suscitado a favor de la representación en autos de la actora.

Ciertamente, de la lectura de los extremos que precden constatamos que la sentencia de instancia recoge los términos en los que quedó planteado el litigio en la primera instancia, siendo suficiente con examinar los términos del escrito de contestación a la demanda para rechazar el motivo de recurso que ahora se pretende hacer valer.

En efecto ,en dicho escrito (folio 481) se formulaban dos excepciones procesales, excepción de prejudicialidad civil y excepción procesal de prejudicialidad penal.

En relación con la cuestión prejudicial civil se alegaba la existencia de un procedimiento civil seguido a instancia de Fidela por el que se impugnaba el acuerdo adoptado en la junta de fecha 18 de febrero de 2009 al entender que dicha junta era nula. siendo consecuencia obligada de la citada nulidad caso de admitirse , según la Sra. Fidela , la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma y más concretamente la nulidad de aquel acuerdo en virtud del cual se le cesaba en la condición de administradora y se nombraba como administrador único a Felix .

La cuestión prejudicial civil quedó resuelta mediante auto firme de fecha 12 de febrero de 2010 (folio 723 y ss.) siendo así que entre otras consideraciones en la citada resolución se declaraba lo siguiente :'lo que es obvio, es que hoy por hoy, el poder ha sido otorgado por el Administrador único de la sociedad y, si después ese cargo resulta nulo, el poder puede ser perfectamente ratificado por quien ostente la representación legítima de la entidad, lo cual no tiene porque afectar en nada al desarrollo del presente procedimiento, cuyo objeto, como hemos indicado en nada tiene que ver con el que tiene invocado de contrario , que no afecta a la resolución que sobre el fondo del asunto se pueda adoptar'.

Dichas aseveraciones se vieron confirmadas por el propio suceder de los hechos ya que en junta de fecha 4 de junio de 2009 fue ratificado el cese de Fidela (folio 1575).

Y es más una vez resuelta la citada cuestión, mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2010 (folio 727 ) la parte recurrente insistió de nuevo en el planteamiento de la excepciones procesales reiterando tanto la excepción de prejudicialidad civil y la deprejudicialidad penal y ninguna otra como ahora pretende hacer valer.

Pues bien ,de la lectura de la sentencia así como del análisis de las actuaciones se desprende que la resolución apelada ofrece una respuesta idónea a las pretensiones de las partes , por cuanto que el derecho a lamotivación de la sentencia no autoriza a exigir un razonamiento judicial pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes, considerandose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales apoyados en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión ,siendo así que en este caso al razonamiento que se contiene en dicha resolución resulta lógico y jurídicamente válido , puesto que aún no haciendo referencia a la legitimación del actor de forma expresa en la Fundamentación Jurídica ,lo cierto es que se ha dado respuesta expresa a las cuestiones suscitadas en la instancia ,no existiendo obstáculo alguno para declarar suficiente la fundamentación por remisión a resoluciones previas dictadas en los autos en las que se abordaba dicha cuestión.

Por todo lo expuesto el motivo de recurso deberá ser rechazado.

CUARTO.-Entrando a conocer de la impugnación de la sentencia de instancia que formula Nekar Vectorial, S.L. debemos tener en cuenta que los principales motivos en los que se fundamenta su oposición se centran en la aparente contradicción que representa el hecho de que a pesar de haberse reconocido en la sentencia la realidad de los actos de competencia desleal y los consiguientes daños derivados de la misma se concluye omitiendo el pronunciamiento relativo a la cuantificación de dichos daños y ello ,a pesar de que ,según refiere la parte apelante, la prueba que se precisa para la aplicación de la fórmula propuesta por ella figura unida a los autos como bloque documental nº 28 aportado junto con la demanda y prueba documental aportada.

A su juicio las formulas propuestas en orden a cuantificar los daños y perjuicios ocasionados por la acción de competencia desleal de la demanda permiten sin lugar a dudas determinar cuantitativamente el alcance de los mismos y ello sin perjuicio de que sentadas las bases para su determinación puedan quedar para la fase de ejecución de sentencia las operaciones aritméticas encaminadas a su determinación.

La relación de causalidad entre los actos de competencia desleal cometidos por los demandados está totalmente probada a juicio de la parte apelante y añade que la fórmula se aplica exclusivamente a la pérdida de negocio de la edición en la que Kerxa ha actuado deslealmente. Es decir donde Kerxa además se ha lucrado realizando ventas ilegales por lo que de no reconocerse su derecho a ser indemnizada se estaría dando cobertura al enriquecimiento injusto de los demandados que vería así premiados sus actos desleales.

Pues bien, analizando los motivos en los que se centra la citada impugnación, debemos señalar que en la sentencia de instancia se declara expresamente tras valorar los diversos medios de prueba que Fidela y Crescencia desarrollaron una actividad desde dentro de Nekar a fin de boicotear su actividad en beneficio de la nueva empresa o firma que estaban poniendo en marcha y, a su vez de aprovechamiento de los medios y activos de Nekar en su propio beneficio; todas las cuales son actos objetivamente contrarios a la exigencia de la buena fe que debe presidir toda actividad, encuadrables en cláusula general del att.5 y por ende desleales ',y continua 'del exámen comparativo de los planos de Nekar y Kerxa (docs. 17 y 18 de julio) editados para las mismas poblaciones se aprecian similitudes que exceden de los normales tratándose de las mismas localidades, pudiéndose observar que los planos vienen a ser iguales, y también los anunciantes;ello como ya se ha indicado, proviene del previo apoderamiento por parte de los demandados por lo cual, pueden existir actos de imitación de las prestaciones de la actora con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y en consecuencia, contrario a la buena fe y desleal ',a continuación declara:' en definitiva ,se puede considerar probado que por parte de los demandados y de agentes comerciales de Kerxa se ha intentado confundir y engañar a potenciales clientes acerca de la supuesta identidad de Xerka con Nekar y de sus prestaciones ' ,y finalmente concluye' debemos dar por hecho y probado, la realización de actos de competencia desleal por los tres demandado , ligados por vínculos familiares, tanto desde dentro como desde fuera de la actora, ya sea utilizando sus medios realizando labores de expolio o desde fuera con la creación de una nueva marca comercial como elemento apto para la confusión imitación y engaño a clientes, junto con la labor propia de captación a tal fin' Es más ,el propio contenido del fallo de la sentencia de instancia conduce a dar por válida la fórmula de cuantificación propuesta por la actora, ya que en el mismo se declara que los demandados han incurrido en una actuación de competencia desleal y se les condena a cesar en la realización del acto de competencia desleal ,y a remover los efectos causados por el acto de competencia desleal mediante la publicación de la sentencia en el Diario Vasco a costa de la demandada ,a devolver los elementos materiales pertenecientes a Nekar que obren en su poder ,ordenando la retirada del tráfico de los planos editados por la empresa Kerxa en relación con los municipios respecto de los cuales sNekar ha desarrollado su trabajo realizando ya ediciones de los mismos , los cuales vienen detallados en el documento nº 28 de la demanda.

Ciertamente ,declarada la realidad de los actos de competencia desleal ,de los daños que ello ha ocasionado a la actora, así como la conexión necesaria entre los mismos y la actuación de los demandaos quedaría por determinar la cuantía de la indemnización ,y si bien en la sentencia dictada en primera instancia se declara que la actora no ha fijado los parámetros a partir de los cuales podrá determinarse el alcance de dichos daños, lo cierto es que la fórmula de cuantificación propuesta por la parte actora resulta correcta puesto que partiendose datos objetivados documentalmente, se pretende fijar la indemnización desde parámetros reales y no meramente hipotéticos o futuribles limitándose a la edición coetánea a los actos de competencia desleal. Los argumentos esgrimidos por la parte impugnante y los criterios de cuantificación que se postulan no se amparan en un sustrato subjetivo sino que tienen una base objetiva y verificable. y de ahí que deban ser estimados

En consecuencia ,constando en las actuaciones los documentos a partir de los cuales pueden concretarse las diversas partidas que han de integrar la citada indemnización y expuesto el criterio de cuantificaicon en los (folio36) apartados V y VI de la demanda , se está en el caso de estimar el motivo de impugnación invocado ya que en este caso la fase de ejecución de sentencia se reserva exclusivamente para la determinación cuantitativa , no así para el reconocimiento de los conceptos o partidas que han de integrar la indemnización y que ya han quedado de manifiesto a lo largo del procedimiento.

Así justificada la existencia del perjuicio ,la reclamación formulada en concepto de daños no se presenta como una mera posibilidad al no existir dudas acerca de su producción , y de ahí precisamente la procedencia de llevar a cabo la cuantificación de los daños y perjuicios irrogados a la actora como consecuencia de los actos de competencia desleal que s e atribuyen a los demandados, con arreglo a los criterios que siguen:

-Determinación de los daños referida a aquellos municipios en los que ha tenido lugar la reedición de los planos a pesar de las pérdidas, comunidad del Sakana.

En estos casos se ponderará la diferencia entre el margen obtenido en la edición inmediatamente anterior en el municipio de referencia y el margen obtenido con la última edición (ingresos totales de cada una de las ediciones con deducción de los gastos correspondiente por imprenta).

-Determinación de los daños en aquellos municipios en los que no ha tenido lugar la reedición habiéndose llevado a cabo al mismo exclusivamente por actos de competencia desleal. Respecto de estos Municipios y al objeto de concretar las pérdidas ocasionadas se ponderará.

La documentación obrante en autos indicativa de los ingresos (facturas de los anunciantes) de la anterior edición ,así como la documentación correspondiente a los gastos de imprenta generados para acometer la misma (facturas de imprenta Castruera y Zyma )y todo ello con relación a los municipios que siguen:

Municipios de Rentería, Zarautz, Baztan, Castro Urdiales, Miranda de Ebro Durango, Abadiño y Deba.

El cálculo y la determinación aritmética de la indemnización se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia siguiendo los parámetros que han quedado expuestos.

Por lo expuesto el motivo de recurso deberá ser estimado.

Consecuencia obligada de ello, puesto que se estiman los términos de la impugnación en lo que a la concreción de la indemnización de daños y perjuicios se refiere ,será la imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , todo vez que con ello se estiman en su integridad los pedimentos consignados en la demanda.

QUINTO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia; en cuanto a las costas causadas por razón de la impugnación de la sentencia dictada en primera instancia y dado que se estimen en su integridad los términos de la citada impugnación no procederá efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Fidela , Crescencia , Justo contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de esta capital y asimismo se estima la impugnación formulada contra dicha resolución por la representación de Nekar Vectorial, SŽL. revocando la sentencia dictada en Primera Instancia y declarando haber lugar a estimar las peticiones sexta y séptima de la demanda condenando a los demandados a abonar en concepto de indemnizacin por daños y perjuicios la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con la bases propugnadas por la parte actora y que han sido consignadas en el Fundamento de Derecho tercero , con imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte demandada.

Asimismo procede imponer a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada por razón del recurso por ella formulado y que ha sido desestimado y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia por razón de la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Nekar Vectorial, S.L.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.