Sentencia Civil Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 457/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007789

Recurso de Apelación 457/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1801/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Juan Pedro y D./Dña. Alicia

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Don ANTONIO GARCÍA PAREDES

Don CESAREO DURO VENTURA

Doña MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a diez de julio de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1801/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid entre partes de una como apelante BANKIA S.A.,representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y de otra como apelados Doña Alicia y Don Juan Pedro , representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/04/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Alicia y Don Juan Pedro , contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y en consecuencia, debo declarar la nulidad de la orden de suscripción Num, orden/oper NUM000 , condenando a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 150.000 euros a los actores y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, descontando los intereses que se hayan recibido, cifrados en 28.910,99 euros, pasando la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da origen a este procedimiento los demandantes Dª Alicia y D. Juan Pedro ejercitan contra BANKIA S.A. acción de nulidad de la orden de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES Serie II num.orden/oper NUM000 y simultáneamente la de resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores NUM001 con indemnización por daño contractual. Demanda a la que se opuso la demandada.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda, al considerar probada la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria a la vista de la naturaleza del producto suscrito y de las circunstancias que rodearon la emisión y comercialización del mismo.

Contra dicha resolución, la entidad demandada BANKIA interpuso recurso de apelaciónque en aras de la brevedad -dada su excesiva extensión- se puede sintetizar en los siguientes motivos de impugnación: 1) Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesariorespecto de Caja Madrid Finance Preferred S.A., como entidad emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio; 2) Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de ' asesoramiento'; 3) Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento'dada la redacción del contrato e información suministrada'.

SEGUNDO.- Telón de fondo.

La demanda se dirige contra BANKIA S.A.(como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma:

Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial.

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

TERCERO.- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes. Basta ver el documento nº 5 de la demanda, consistente en la comunicación que en fecha 24 de julio de 2012 los demandantes envían al Presidente de BANKIA, Sr. Jaime , solicitando solución al problema de la disminución de su inversión en preferentes de la entidad. Comunicación a la que contestó el Servicio de Atención al Cliente el 1 de agosto de 2012 (doc. nº 6 de la demanda), anunciando la tramitación de un expediente con el fin de analizar las cuestiones planteadas. A dicha comunicación siguió otra de fecha 3 de Septiembre de 2012 en la que El Director del Servicio de Atención al Cliente, se decía expresamente que ' BANKIA está haciendo todos los esfuerzos para la búsqueda de una solución con el objetivo de seguir contando con su confianza y superar la situación generada que usted nos traslada'.

De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc., nº 4 de la contestación), como la declaración (doc., nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc.nº 7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FIFNACE PREFERRED S.A., sin explicación del por qué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico que la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como ' garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.

Debe, pues, considerarse acertado que la juzgadora de instancia no acogiese la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba respecto de la existencia o no de contrato de asesoramiento.

En el segundo motivo de recurso da la impresión de que la apelante considera como razón fundamental de la estimación de la demanda de nulidad el hecho de que la juzgadora de instancia haya apreciado que en la relación entre BANKIA y los demandantes ha existido una relación jurídica de asesoramientoque aquella desarrolló de forma incorrecta. Y se pregunta la apelante que si la adquisición de las preferentes vino dada por la prestación de un servicio de asesoramiento ¿ dónde está la documentación acreditativa de tal servicio), porque un contrato de asesoramiento no se presume. Y entra en un análisis de los preceptos que regulan el servicio de asesoramiento en la Ley del Mercado de Valores.

Sostiene la apelante que los servicios prestados por Caja Madrid fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiéndose procedido a una comercialización del producto por parte del empleado de Caja Madrid. Y que yerra la juzgadora al poner en relación la concreta información recibida por el cliente con el asesoramiento y al asimilar el test de conveniencia realizado con el de idoneidad, que únicamente es exigido cuando se presta el servicio de asesoramiento de conformidad con el RD 217/2008.

Frente a ese planteamiento tan formalista y juridicista de la parte apelante cabe decir que en la sentencia lo que se hace es reflejar la realidad de lo que pasó entre cliente y banco. Y es precisamente en base a la declaración del propio empleado de la entidad bancaria como la juzgadora de instancia llega a la apreciación de que en realidad hubo algo más que un intento de mera información.

'El mismo testigo Sr. Ricardo reconocer haber proporcionado solo información verbal y escrita limitada, asumiendo esa labor de información, constituyendo realmente un asesoramiento, más allá del simple intermediario y ejecutor de órdenes de un inversor profesional. De hecho se actúa como un 'gestor personal', a criterio del Banco, escogiendo una inversión para el cliente, comprobando su conveniencia y dándole parte de información, de modo que cabe concluir que actuó realmente como asesor'.

Antes de entrar a calificar -según derecho- la actuación de los contratantes es preciso discernir y desgranar los comportamientos respectivosen el concreto ámbito social en que se desarrollan. No es difícil imaginar la situación concreta del cliente sencillo (en el presente caso ninguno de los demandantes tenía estudios superiores ni cualificación alguna en relación con los temas económicos y financieros) que acude a 'su' banco, es decir, a la entidad bancaria con la que ha venido operando toda su vida, con el propósito de que le ayuden a encauzar la inversión de sus trabajados ahorros que le garanticen, al menos, un mantenimiento de su valor (garantizar el capital) y a ser posible una ligera rentabilidad. Antes se solventaba todo con el mecanismo de la libreta de ahorro a plazo fijo. Ahora los mecanismos de depósito y ahorro de los bancos se han transmutado y ofrecen perfiles menos conocidos por los clientes, sobre todo los de mayor edad. En esa situación, es lógico suponer que los clientes -al menos el sector más longevo de los mismos- queden en manos de los empleados de la Banca que son los que ofrecen ('comercializan') lo que ahora se denomina 'producto' (cuando en realidad son verdaderos contratos, que originan derechos y obligaciones para ambas partes). Pues no cabe en cabeza humana creer que con dos explicaciones de veinte minutos y con la firma de dos documentos de letra pequeña y difícil intelección pueda un ciudadano medio comprender lo que es una ' participación preferente' (o un ' swap', o un ' clip', o un ' derivado', etc.). Incluso en el presente caso hasta el propio calificativo de 'preferente', aplicado a la acción o participación, puede dar a entender al cliente que está contratando algo más ventajoso de lo ordinario. Es lógica, entonces, la conclusión fáctica de la juzgadora de instancia de que aquí se estaba dando un verdadero asesoramiento (incluso una proposición) para que el cliente optara por los productos que el Banco, a través de sus empleados, estaba comercializando en ese momento. Y en esa situación, de total pasividad (cuando no perplejidad) del cliente, se desmorona cualquier tesis que sostenga que se ha cumplido con la debida información o se ha excluido un 'plus' de esta porque no se estaba en presencia de un estricto asesoramiento. La realidad está reflejada en ese breve encuentro entre cliente y empleado. Y a esa realidad debe atenerse la consideración jurídica que luego ha de efectuarse para aquilatar las consecuencias que de aquella se derivan para unos y otros contratantes. La normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, o la normativa MIFID, no puede ser esgrimida como arma de defensa contra los clientescuando la realidad demuestra que no se han dado ni los niveles mínimos de información a la hora de contratar un producto complejo como el que ahora estamos enjuiciando. Es moverse en un mundo irreal intentar apoyar el cumplimiento de la obligación de información en la mera circunstancia de haber entregado al cliente (y haber firmado éste) el Folleto informativosobre el producto, cuando en ese mismo folleto hay referencias a realidades (como las agencias de rating, las sociedades participadas, los factores de riesgo...etc) que solo los entendidos en la materia o los muy informados, pueden alcanzar a comprender en parte. Y lo que ya roza casi lo exasperante es que en el recurso se afirme que ' no existe norma legal alguna que impida que se lleve a cabo la firma de toda la documentación el mismo día de la compra de las preferentes', cuando estamos viendo las enormes dificultades de comprensión objetiva que dicha documentación incorpora, sin mencionar el suelo de arenas movedizas sobre el que se asentaba la información sobre la situación económica de Caja Madrid en aquellos momentos (y que después ha quedado al descubierto).

No ha habido, pues, error alguna en la sentencia en relación con el comportamiento de la entidad bancaria, a través de sus empleados, a la hora de dar información y aconsejar a los clientes sobre la adquisición de las acciones preferentes que son aquí objeto de enjuiciamiento.

Por ello, el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la existencia o no de vicio o error en el consentimiento de los contratantes y en la información ofrecida a los actores.

En el último motivo de recuso mantiene la parte apelante que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba respecto del hecho de la existencia de un error invalidante del consentimientoprestado por los demandantes a la hora de contratar la adquisición de la acciones preferentes. Considera que la documentación entregada y firmada por los demandantes 'resulta clara, sencilla y fácilmente entendible', y que no se dan los requisitos que el Código civil y la jurisprudencia exigen para la apreciación de un error invalidante.

Veamos lo que dice el Código Civil y la jurisprudencia.

El artículo 1.262 del Código Civil dice que ' el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato'. Y el artículo 1.266 CC establece que ' para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustanc9ia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En ambos preceptos se habla de ' la cosa' u objeto del contrato. En el presente caso es claro que la cosa no es otra que las acciones preferente de Caja Madrid (Bankia).

Como ya dejamos dicho en otro pronunciamiento anterior que tenía por objeto también la comercialización de acciones preferentes por parte de otra entidad bancaria 'para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferenteslas siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: ' Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco',

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores:

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Además en su información oficial la CNMV añade la siguiente advertencia:

'¿ Se puede perder el capital invertido en PPR?

Sí. Según la situación del mercado, del emisor y las condiciones financieras del producto, su valor puede ser inferior al que pagó al adquirirlas, por lo que el inversor podría sufrir pérdidas'.

Y para eludir cualquier ilusión al respecto la CNMV lanza esta aclaración :

'¿ Y en caso de insolvencia del emisor?

A pesar de que se las denomina 'preferentes', las PPR se sitúan en el orden de recuperación de los créditos:

Por detrás de todo los acreedores comunes y subordinados.

Por delante de la acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros)

Al mismo nivel que el resto de PPR emitidas o que pudiera emitir en el fututo el emisor'.

Por los datos que antes se expusieron, y que han sido extraídos de las alegaciones y pruebas practicadas por los litigantes, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que los demandantes estaban dando su conformidad o su consentimiento a un producto bancario que ni ellos podían comprenderen su verdadero dimensión ni era lo que ellos realmente querían o pretendían. Sin que pueda serles achacada culpa o negligencia alguna en la elección de un producto que se les ofrecía como bueno y adecuado.

Con ello entramos en el aspecto jurídico de la voluntad contractual, que la ley trata de proteger al máximo abriendo una puerta a la nulidad o resolución del contrato y al desmoronamiento de sus efectos cuando se comprueba que una de las partes, por error o falta de información, ha prestado su voluntad a algo que no quería.

Ese respeto a la voluntad individual es un principio esencial en nuestro Derecho de Contratos, reconocido y reiterado por la jurisprudencia:

'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresaday la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hecho extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en una incorrecta formación de su voluntad como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un anomalía grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia. Así la STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 dice en relación con el art. 1266 CC que ' para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidadque produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

La determinación de la base fácticapara identificar o no la concurrencia de error corresponde al juzgador a quo, quien ha determinado que en el presente caso el error sufrido 'no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y debe anular el consentimiento prestado'. Y ello debe ser así, porque a diferencia de lo que afirma el recurrente, la contratación de la póliza de crédito fue inducida por el valor atribuido a concretos valores, que no se ajustaban a la realidad y el propio banco recurrente no fue ajeno a ello cuando aceptó como garantía de la póliza de crédito la pignoración de dichos valores'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de inversión con garantía de conservación del capital invertido, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con posibilidad de pérdida de lo invertido. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos, cuentas, valores...) ni más información cualificada las conversaciones (presenciales, informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad.

Como antes se ha dejado ya apuntado, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Y entra aquí en juego la responsabilidad precontractual de diligencia, lealtad e información que Caja Madrid (Bankia) tenía que ejercitar con sus clientes a la hora de inducirles a suscribir la adquisición de estas acciones preferentes. Responsabilidad de actuación que ya estaba prevista, antes de la normativa MIFID, en la Ley del Mercado de Valores ( art. 78 y 79), en el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008), y en la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes. El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes. Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'. Que la información ofrecida a los clientes en estos casos no ha sido siempre la necesaria, adecuada o suficiente, lo ha constatado incluso la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada(Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo) que en el informe enviado al Congreso de los Diputados, en fecha 21 de mayo de 2013, afirmaba

'La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos es también el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaban los clientes era ante todo invertir en productos rentables pero seguros. No buscaban un producto de inversión arriesgada. Y si firmaron las preferentes fue en atención a la información que le ofrecía la entidad bancaria. Pero luego resultó que el producto era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos (exagerada pérdida del capital) que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente.

Ello da idea de la asimetría existente entre la representación mental que el cliente se forjó con la información inadecuada que le suministró Caja Madrid (Bankia) y el producto realmente contratado.

Como ha señalado la doctrina, estaríamos ante un supuesto de ' error obstativo' en su forma de ' disenso oculto', pues, 'mientras el error obstativo comprendería las hipótesis de divergencia inconsciente entre la voluntad y la declaración de una de las partes contratantes, el disenso oculto abarcaría los casos en que las declaraciones de ambas partes no convergen entre sí, pese a ser cada una de ellas coherente con la real voluntad de quien la emite'. Y así se ha considerado 'un supuesto típico de disenso oculto aquel en que el destinatario atribuye a la declaración recibida un sentido diverso al que realmente tiene, lo que le determina a contratar. Por ejemplo, recibe una oferta de venta del fundo 'X', oferta que acepta al considerar erróneamente que dicho fundo es el que le interesa, cuando el que realmente quiere comprar no es el 'X' sino el 'Y'.

No hubo, pues, error alguno en la juzgadora de instancia al valorar la prueba en relación con el vicio del consentimiento de los contratantes demandantes. Y por ello el motivo de recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

SEXTO. -Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., frente a Doña Alicia y Don Juan Pedro , contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil trece , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0457-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe