Sentencia Civil Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 83/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001381

Recurso de Apelación 83/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 306/2005

APELANTE:D./Dña. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

APELADO:CERRO BARRERO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

IV

SENTENCIA

MAGISTRADAS Ilmas Sras.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiuno de mayo dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Señoras Magistradas expresadas al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 306/2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Nicolas , y de otra, como Apelado-Demandante: Cerro Barrero S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Collado Villalba, en fecha 24 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Almudena Muñoz de La Vega en representación de CERRO BARRERO S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1. Condenar a Nicolas , de la cantidad 26.900,95 euros, cantidad ésta que devengará asimismo para el demandado la obligación de pago por su parte del interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda, esto es, el 24 de mayo de 2005, fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha de la presente resolución, 24 de mayo de 2012, momento desde el cual la cantidad principal de referencia deberá incrementarse en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

2. Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 11 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, dictada el 24 de mayo de 2.012 , que no fueron desvirtuados por la parte apelante y que ahora se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-El presente Recurso de Apelación trae causa del Procedimiento Ordinario 306/2.005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Collado Villalba iniciado por demanda formulada por CERRO BARRERO S.L. promotora de las obras de urbanización de la urbanización ' DIRECCION000 ' ubicada en el km. NUM001 de la CARRETERA000 , término municipal de Galapagar contra DON Nicolas propietario de la finca número NUM000 de la CALLE000 de la citada urbanización en reclamación de 26.900,95 euros, importe correspondiente a su cuota de participación en las obras de ejecución llevadas a cabo por la actora.

Tras la correspondiente tramitación y declarado en rebeldía el demandado al no haberse personado en tiempo y forma se dictó sentencia estimatoria de la demanda en fecha 24 de mayo de 2.012 frente a la que se alza DON Nicolas , personado tras la notificación de la misma, alegando como motivos del recurso:

Nulidad de actuaciones judiciales en base al artículo 225,3º de la LEC , por adolecer la demanda presentada de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario.

Vulneración de la tramitación procesal por inaplicación de normas procesales. Restitución de las oportunidades procesales perdidas en la instancia especialmente la contestación a la demanda y la prueba ( 134 y 460.3 )

Error en la valoración e interpretación de la prueba.

Vulneración por inaplicación de las normas legales y doctrina jurisprudencial relativa a la prueba de presunciones.

Concluyó el recurso solicitando se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se declare la nulidad de actuaciones al incidir la demanda planteada en una falta de legitimación pasiva al no tener el carácter el demandado con el que se le demanda. En concreto no tener el carácter de propietario que sirve de base a la parte actora para su reclamación.

La actora CERRO BARRERO S.L. solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Para resolver las dos primeras alegaciones del recurso ha de efectuarse un examen pormenorizado de lo acaecido durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, que dio lugar al emplazamiento por edictos del demandado, a su declaración de rebeldía y a no contestar a la demanda ni practicar prueba.

En fecha 17 de mayo de 2.005 se presentó ante el Juzgado Decano de Collado Villalba demanda de juicio ordinario por CERRO BARRERO S.L. contra DON Nicolas que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 3. La demanda fue admitida a trámite por auto de 28 de junio de 2.005 acordándose el emplazamiento del demandado en el número NUM000 de la CALLE000 , de la urbanización ' DIRECCION000 ' por correo. Consta al folio 242 que remitido por correo con acuse de recibo y tras ser avisado no pudo efectuarse el emplazamiento siendo negativo por caducado según comunicación de correos al folio 243. Se remitió nuevamente por el Servicio Común de notificaciones y embargos y nuevamente el emplazamiento fue negativo constando en autos al folio 245 que el 5 de octubre de 2.005 en la dirección indicada no fue hallado don Pio y que en dicha dirección: ' quien dice ser inquilino y llamarse Nicolas se nos comunica que el interesado pudiera ser D. Simón fallecido el 19 de enero de 1.991, padre del dicente.' Se dio traslado a la actora para que instara y en fecha 23 de noviembre de 2.005 presentó escrito solicitando que se emplazara al demandado en la CALLE001 NUM002 de Madrid, lo que se verificó por correo con acuse de recibo, siendo el resultado negativo, constando en el acuse de recibo de correos ausente reparto el 9 de enero de 2.006 y avisado, caducado. Se remitió nuevamente para el emplazamiento el 6 de febrero de 2.006 exhorto al Juzgado Decano de Madrid y en fecha 1 de marzo de 2.006 compareció en el Juzgado doña Concepción hija del demandado que manifestó que su padre había fallecido el 25 de mayo de 2.004 aportando para acreditarlo una copia del certificado de defunción ( folios 258 y 259) y que su padre nunca tuvo nada en Galapagar ni vivió allí, devolviendo la copia de la demanda. Tras la anterior comparecencia se dio traslado a la parte para que instara y por providencia del mismo día y en fecha 24 de abril de 2.008 la parte actora presentó un escrito manifestando que había cometido un error involuntario en la demanda al señalar como demandado a don Pio cuando del documento 23 de los aportados con la demanda se evidenciaba que quien debía ser demandado era don Pio , persona que había rechazado la primera notificación, por lo que solicitaba se subsanara tal error. Por auto de fecha 23 de mayo de 2.008 se acordó aclarar el auto de 28 de junio de 2.005 rectificando el nombre del demandado por el de Pio , y solicitando para el emplazamiento al demandante una copia de la demanda para el demandado, copia que fue presentada en el Juzgado Decano de Collado Villalba en fecha 2 de junio de 2.008.

El 16 de junio de 2.008 se acordó por providencia remitir la demanda para emplazamiento del demandado por correo con acuse de recibo a la dirección del número NUM000 de la CALLE000 , de la DIRECCION000 ', que no fue entregada por ausente en horas de reparto y se acordó el 1 de septiembre de 2.008 el emplazamiento por el SCNE. (folios 270 a 275). En la diligencia negativa de emplazamiento efectuada el 29 de septiembre de 2.008 consta que no pudo realizarse por los siguientes motivos: ' Se han dejado dos avisos en el buzón en el que no consta nombre alguno, sin resultado. En el día de la fecha, tras reiteradas llamadas y no contestando nadie me dirijo al chalet de enfrente donde me comunican que desconocen el nombre de su vecino pero que a esta hora suele estar en casa, de hecho se ve un coche dentro y una de las ventanas abiertas. Por todo ello se suspende la presente para dar cuenta a los efectos oportunos.' ( folio 278). De dicha diligencia negativa se dio traslado a la actora para que instara y esta presentó escrito manifestando que el demandado era abogado en ejercicio del Colegio de Abogados de Madrid y que según el listín del ICAM su dirección era DIRECCION001 NUM003 , piso NUM004 de Madrid. Solicitando que fuera notificado en dicho domicilio al ser su despacho profesional. Informando también al Juzgado que era el letrado de la parte demandada- ejecutada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Collado Villalba autos de procedimiento ordinario 282/2.005 y ejecución 324/2.008 de los que también era parte como demandante- ejecutante.

El 10 de noviembre de 2.008 se acordó emplazar al demandado en el domicilio de DIRECCION001 NUM003 , piso NUM004 de Madrid, remitiéndose el emplazamiento por correo certificado, que resultó negativo por caducado en noviembre de 2.008. Posteriormente tras 'resultar infructuosas las gestiones llevadas a cabo la presente en días y horas diferentes' el 13 de mayo de 2.009 se devolvió la diligencia negativa efectuada por SCNE de Madrid. (folios 290 a 294). Al reiterarse por la actora que en dicha dirección tenía su domicilio el demandado se acordó nuevamente su emplazamiento por correo con acuse de recibo y siendo negativo volvió a intentarse el emplazamiento por exhorto. Al demandado se intentó el 26 de mayo de 2.010 efectuar la diligencia y el 26 de mayo de 2.010 consta al folio 9 que el SCNE ' se le deja aviso a la empleada de hogar del interesado que se niega a recoger la documentación' y se le deja aviso para que comparezca el 27 o 28 de mayo de 2.010 en la sede del SCAC. El 8 de junio de 2.010 el funcionario del SCAC de la calle Vidauba 24 de Madrid intenta de nuevo el emplazamiento personal y siendo negativo se devuelve al Juzgado de Collado Villalba. ( folios 307 a 314)

El 26 de octubre de 2.010 se solicita el emplazamiento del demandado en la dirección de DIRECCION001 NUM003 , piso NUM004 de Madrid en horario de tarde, se remite el emplazamiento por correo siendo negativo el resultado y se remitió exhorto a Madrid, consta en la diligencia de emplazamiento negativa efectuada por el SCAC en fecha 16 de mayo de 2.011 que siendo las 17,50 y ' no hallando al interesado a pesar de ser un despacho de abogados, tras identificarnos y preguntar por el destinatario de la documentación, el hombre que nos atiende por el telefonillo, se niega a identificarse, recoger la documentación, así como a facilitar cualquier dato sobre su horario, ya que según el si trabaja allí pero no tiene horario fijo. Vista la situación se le indica que nos permita acceder al portal para dejar bien en el buzón, bien en el despacho un aviso. Se niega a permitirnos el acceso, manifestando que lo dejemos debajo de la puerta del portal. El mismo solo tiene cuatro vecinos y ninguno contesta para poder acceder al interior.'

Devuelto el exhorto por diligencia de ordenación de 22 de junio de 2.011 se dio traslado a la actora para que instara y esta por escrito de fecha 28 de junio de 2.011 solicitó en aplicación de los artículos 161.2 , 161.3 y 156 de la LEC habiéndose intentado el emplazamiento del demandado en su domicilio particular y despacho profesional, el emplazamiento por edictos de conformidad con el artículo 164 LEC . (folios 313 a 330)

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2.011 'ante la imposibilidad del emplazamiento al demandado a pesar de los múltiples intentos y la negativa a recibir documentación practíquese por medio de edictos que se fijarán en el tablón de anuncios de este Juzgado fijándose por el plazo de 20 días transcurridos los cuales se acordará' Por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2.011 el demandado fue declarado en rebeldía acordándose con arreglo a los artículos 496.1 y 497.1 LEC por no ser conocido su domicilio/estar en ignorado paradero la parte demandada, notificar dicha resolución en el tablón de anuncios del tribunal, con la advertencia de que no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de resolución que ponga fin al proceso y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 498 de la LEC , cuando se tenga conocimiento del lugar en que pueda encontrarse. Así mismo fueron citadas las partes a la Audiencia Previa.

Dictada sentencia en las actuaciones la misma fue notificada al demandado por correo con acuse de recibo en el domicilio que consta en las actuaciones de Madrid. La sentencia fue notificada en fecha 4 de junio de 2.012 a las 13,10 folio 411 y el día 5 de junio de 2.012 don Pio con domicilio en DIRECCION001 número NUM003 NUM004 manifiesta que otorga poder a la procuradora doña Begoña Puebla Gil. En la tasa modelo 696 presentada por el demandado consta así mismo dicho domicilio.

CUARTO.-Es abundante y conocida la jurisprudencia constitucional en torno al primer acto de comunicación del proceso a la parte demandada, y conocido también es el rigor con el que se exige que tal acto de comunicación tenga efecto, como medio imprescindible de garantizar el derecho de defensa de la parte demandada, de modo que, cuando se declare la rebeldía sea consecuencia de una decisión consciente de la parte demandada, o porque se hayan agotado todos los medios posibles para comunicarle la pendencia del proceso.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2.010 , recordando la Sentencia de 20 de abril de 2.009 , expone 'la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989 ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000), de 13 de noviembre , FJ 4, y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5 ; 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4).

Por las razones expuestas recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, - ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo - la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, con otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.' En la STC 231/2007, de 5 de noviembre , se dice: 'La validez constitucional de esta forma de emplazamiento exige que se hayan agotado previamente por el órgano judicial las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin aquél ha de extremar las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación.'

La referida doctrina se expone igualmente en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2.009 , añadiendo que 'resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia, agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, la reciente STC 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2). Asimismo, por la relevancia que tendrá en la resolución de este recurso, en los supuestos en los que se produce la concurrencia, por una parte, de irregularidades en la práctica del emplazamiento por la oficina judicial y, por otra, de actos de falta de diligencia de quien formula la denuncia de indefensión, hemos establecido que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a éste le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquéllos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte ( SSTC 128/1998, de 16 de junio, FJ 6 ; 82/1999, de 10 de mayo, FJ 3 ; 150/2000 , de 12 de junio, FJ 2 ; 65/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 37/2003, de 25 de febrero, FJ 6 ; 178/2003, de 13 de octubre, FJ 4 , y 249/2004, de 20 de diciembre , FJ 2), bien porque se ha situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, o bien cuando se acredite que tenía un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso al que no fue llamado personalmente ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 ; 113/2001, de 7 de mayo, FJ 6 ; 1/2002, de 14 de enero, FJ 2 ; 191/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 225/2004, de 29 de noviembre , FJ 2)' ( STC 161/2006, de 22 de mayo )'.

QUINTO.-Esta doctrina, por lo demás, está acogida en la regulación procesal, en los artículos 149 a 168 de la LEC . Resulta se da validez al acto de comunicación dependiendo de dos circunstancias alternativas: o de la regularidad de su ejecución, en cuyo caso no es preciso acreditar el efectivo conocimiento por parte del destinatario, o del conocimiento de los datos relevantes por parte de éste, en cuyo caso, aunque se haya incurrido en la práctica de la comunicación en alguna irregularidad, ésta surte efecto (artículo 166). Por otro lado, la idea de conseguir el entendimiento personal, en el primer acto de comunicación, late claramente en la redacción del artículo 156.

Además el examen de la posible indefensión ha de ser ajeno a la buena fe de la parte demandante y para determinarla se han de examinar tanto las decisiones adoptadas por el órgano judicial, único al que cabe imputar la indefensión, como la conducta de la parte que había de ser emplazada, para determinar si, por parte de ésta, se incurrió en negligencia o desidia, o si, por un elemento extraprocesal, tuvo oportunidad de conocer la existencia del proceso al que estaba llamada.

Del examen de lo actuado se pone de manifiesto la buena fe y la diligencia de la demandante, que ha tratado por todos los medios por ella conocidos de facilitar el emplazamiento del demandado en su domicilio de Galapagar donde el demandado reconocía que residía según consta en el documento 11 de los aportados con la demanda ( al folio 173) y en el profesional, tanto en horario de mañana como de tarde. Si bien dicho domicilio es un despacho profesional pues el demandado es abogado, es donde el demandado reconoce tener su domicilio personal tal y como se evidenció en la comparecencia efectuada en el Juzgado en fecha 5 de junio de 2.012 y en el modelo de la tasa presentado.

La actividad del Juzgado para emplazar al demandado en su domicilio ha sido diligente en grado sumo y agotó los medios razonables para efectuar el emplazamiento tal y como se infiere del relato efectuado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, del que se evidencia que el demandado fue avisado varias veces por correos y en las distintas diligencias efectuadas por el SCAC por lo que la parte demandada pudo tener pleno conocimiento del procedimiento y se negó a recibir la documentación a entregar en varias ocasiones, por lo que no cabe hablar de indefensión, dado que la actividad del Juzgado fue correcta si bien no podía darse con el paradero del Sr. Simón .

Por lo tanto no cabe duda que el emplazamiento edictal del demandado efectuado por el Juzgado fue correcto al no conseguir dar con su paradero en su domicilio donde no abrían ni la puerta, y se negaban a recibir la documentación. Emplazamiento edictal que ha de surtir todos sus efectos conforme a las indicadas disposiciones de la LEC.

Que el demandado no tuviera conocimiento de la demanda únicamente es a él imputable pues además él ha intervenido en distintos procedimientos relativos a la cuestión controvertida como es de ver en los documento 11 y 12 aportados con la demanda ( folios 133 y siguientes) y según consta en la sentencia de fecha 11 de julio de 2.006 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera recurso contencioso administrativo número 4556/2.001 a los folios 375 y siguientes.

Por lo expuesto no procede estimar los dos motivos del recurso ni declararse la nulidad de actuaciones pretendida.

SEXTO.-No cabe olvidar que el recurso de apelación lo es de una sentencia en concreto, la dictada por la Magistrado Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Juzgado número 3 de Collado Villalba en fecha 24 de mayo de 2.012 , y ésta es la que se ha de examinar y los razonamientos que se impugnan son los contenidos en la misma y no otros distintos y desconocidos por este tribunal que no puede ni debe pronunciarse sobre cuestiones ajenas a lo que es objeto de este proceso, cuyo contenido quedó delimitado mediante la demanda puesto que no se efectuó la contestación por el demandado al no poder darse con su paradero en su propio domicilio por lo que fue declarado en rebeldía, de conformidad con las normas procesales que rigen el procedimiento, artículo 399 y 401 LEC .

Conforme a los documentos aportados quedó suficientemente acreditado que el demandado, a pesar de negarlo en esta alzada siendo tal alegación un hecho nuevo no acreditado, es propietario de la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 , lo que se infiere del documento 23 que es el listado de propietarios y coeficientes al 18 de octubre de 2.004 de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , documento no impugnado, y correctamente valorado por el Tribunal de Instancia.

Se critica en el recurso que el órgano judicial acuda a la 'ficta confessio' del demandado para tener por acreditada la propiedad del demandado sobre la finca número NUM000 de la CALLE000 con un porcentaje de participación de 1.48 %

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era consolidada doctrina jurisprudencial que, una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos en la Ley para que se produzca la 'ficta confessio', el órgano judicial no tenía obligatoriamente que tener por confeso a la parte sino que era potestativo el tenerla o no por confesa ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1898 ; 27 de octubre de 1900 ; 19 de abril de 1907 ; 15 de marzo de 1991, R.J. Ar. 2223 ; 1 de febrero de 1999 , R.J. Ar. 332). Doctrina jurisprudencial que debe mantenerse incólume bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (el artículo 593 de la vieja Ley de 1881 decía: ...'podrá' ser tenido por confeso...; y el artículo 304 de la actual Ley dice: ...el tribunal 'podría' considerar reconocidos como ciertos los hechos...). Pues bien, como regla general, no debe acudirse a la 'ficta confessio' del demandado ante una carencia total y absoluta de prueba por parte del actor. Sino que la 'ficta confessio' solo debe servir para complementar una prueba deficiente del demandante. En el presente caso el Juzgador de instancia consideró oportuno acudir a la 'ficta confessio' del demandante por lo que tuvo por reconocida en concordancia con el documento 23, la titularidad de la finca.

Y ese correcto criterio no ha quedado desvirtuado por lo que se argumenta en el recurso de apelación, es más, también consta aportado por la actora el documento documento 11 encabezado por don Victor Manuel y el demandado con DNI número NUM005 y ' residente en DIRECCION000 , CALLE000 NUM006 en el que formulan alegaciones 'de carácter global que se presentan al Proyecto de Urbanización de la Colonia Puerto de Galapagar independientemente de otras acciones judiciales relacionadas con los mismos conceptos que se presentan o presentarán en un futuro próximo' y en el que reiteradamente se refiere a si mismo como propietario ( folios 173 y siguientes), alegaciones que se rechazan por el Ayuntamiento de Galapagar ( folios 178 y 179).

Por último cabe señalar que la sentencia no hace referencia alguna a las presunciones sino al que valora la documental aportada y da por reconocidos los hechos de la demanda con arreglo al artículo 304 LEC .

Por lo que antecede, el recurso debe ser totalmente desestimado, confirmando la sentencia apelada.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante en virtud de lo que dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Valentina López Valero, en representación de don Nicolas , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Collado Villalba, que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.