Sentencia Civil Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 291/2012 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 248

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

INMACULADA MELERO CLAUDIO

Mª TERESA SAEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 291/2012

AUTOS Nº 1502/2005

En la Ciudad de Málaga a nueve de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso VALMOYNA S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador/a D./Dña. FORTUNY DE LOS RIOS, MIGUEL. Es parte recurrida JOMOAR CONSTRUCCIONES S.L. que está representado por el/la Procurador/a D./Dña. FELIX GARCIA AGÜERA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. FELIX GARCIA AGÜERA en nombre y representación de JOMOAR CONSTRUCCIONES frente a VALMOYNA SL, condenando a ésta al pago a la demandante de 52.553'84 euros.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Procurador Dª. EULALIA DURAN FREIRE en nombre y representación de VALMOYNA SL frente a CONSTRUCCIONES JOMOAR SL, declarando la existencia de desperfectos y vicios constructivos imputables al constructor en la vivienda de la demandante reconviniente y condenando a JOMOAR a indemnizar a aquella por tales vicios y defectos en 21.350 euros.

SE ACUERDA LA COMPENSACIÓN JUDICIAL DE AMBAS DEUDAS, declarando que VALMOYNA adeuda a JOMOAR 31.203'84 euros, condenando a la primera al pago de esta cantidad más el interés legal desde la fecha de la demanda principal.

Todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 6 de junio de 2014, y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. Mª TERESA SAEZ MARTÍNEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad Jomoar Construcciones, S.L. se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra la mercantil Valmoyna, S.L., quien a su vez entabló reconvención contra la actora, recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de la demanda y de la reconvención. Por la representación procesal de la mercantil Valmoyna, S.L., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando las alegaciones que ha hiciera en la instancia.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso que ahora se examina, reiteran la nulidad de actuaciones ya interesada en la instancia tanto por la ausencia de grabación de la comparecencia de Audiencia Previa, como por infracción del artículo 193 de la LEC , y cuyo incidente de nulidad fue oportunamente resuelto por auto de fecha 25 de marzo de 2009. Cabe señalar que tal y como dispone el artículo 228 de la LEC , contra la resolución que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno, lo que por si solo determinaría la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso ahora entablado. El artículo 225,3 de la LEC establece que serán nulas las actuaciones judiciales en las que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Cabe decir que, es reiterada la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en relación con la transcendencia de los actos procesales que, no realizados en correcta forma, no garantizan el proceso y pudieran producir indefensión. Sin embargo, ello no quiere decir que cualquier irregularidad deba llevar al otorgamiento del amparo, la nulidad o ineficacia del acto concreto. Esto supone que la ley prevé los cauces o instrumentos para permitir a toda persona la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, considerando, en ejercicio de su margen de apreciación y en función de las circunstancias concurrentes, que con su completa regulación se asegura a aquéllas que van a disponer de los medios adecuados para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan tales derechos e intereses legítimos. Sólo cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE . Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución, bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo. En este último supuesto es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial en el que nos encontremos, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. Y ello es así, por que cualquiera que fuesen los defectos procesales o formales en los que se haya incurrido, lo cierto y evidente es que para acordar la nulidad o ineficacia, los mismos han de haber producido indefensión, concepto este último que no debe confundirse con infracción, pues no todas generan aquélla, es decir, la indefensión es la imposibilidad de hacer valer judicialmente los derechos, contradecir o probar, cosa que aquí no ha ocurrido.

TERCERO.-La documentación de las vistas se regula en el artículo 187 de la LEC , disponiendo que su desarrollo se registrará en soporte acto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuera posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley . Pues sólo si los medios de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentara por medio de Acta realizada por el Secretario Judicial. Con esta redacción - fruto de la tramitación parlamentaria de la Ley- se ha abandonado la regulación del proyecto, que establecía la tradicional forma de 'acta' sin perjuicio de su posible registro en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y se opta, en el texto definitivo, por establecer esta última como forma de documentación, permitiendo sólo el acta cuando ésta no pueda llevarse a cabo. La documentación de las actuaciones le corresponde al Secretario Judicial, estableciendo el artículo 146,2 de la LEC , que cuando se trate de actuaciones que conforme a esta Ley, hayan de registrase en soporte apto para la grabación y reproducción y estos no pudieran utilizarse, el Secretario consignará en el acta, junto con los datos relativos al tiempo y al lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte; sin embargo, el acta de la comparecencia de la Audiencia previa levantada en autos, recoge con exactitud y amplitud lo acontecido en dicha comparecencia, como se desprende del examen de la misma. Por otro lado, el artículo 456 de la LEC , que recoge el ámbito y efectos del recurso de apelación establece que con él podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la instancia, que se revoque un auto o sentencia, y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal; extremos que pueden valorarse a la vista de lo acontecido en el acto del juicio donde se practicó la prueba propuesta y debidamente admitida. En conclusión, pese a no haberse grabado la comparecencia de la Audiencia Previa, lo ocurrido en la misma se refleja sobradamente en el acta documental levantada al efecto y unida a autos, y además, se ha podido oír y visualizar lo acontecido en el acto del juicio celebrado donde se practicaron las pruebas debidamente admitidas, por lo que esta Sala puede pronunciarse sobre si la decisión judicial adoptada responde o no a un correcto análisis, estudio y valoración de la prueba practicada, así como si fue acertada la interpretación y aplicación del derecho y ajena a toda arbitrariedad. Por lo que pudiéndose dictar sentencia en la alzada ante la posibilidad de revisar dichas pruebas, conforme se ha dicho, procederá, a fin de no causar indefensión material a las partes litigantes, declarar que no ha lugar a la nulidad de las actuaciones desde la celebración de la comparecencia de la Audiencia Previa, ni de la sentencia de instancia. Otro tanto cabe decir en relación con la pretendida infracción del artículo 193 de la LEC , que en la actualidad, además, presenta una redacción diferente permitiendo la unidad de acto más allá de un nuevo señalamiento fuera del plazo de 20 días inicialmente establecido. Y ello es así, porque como antes hemos expuesto, la indefensión tendría lugar cuando la parte no haya podido alegar o probar los hechos en que funda su derecho, como consecuencia de la infracción procesal, pero en el presente caso, el hecho de que la continuación del acto del juicio se haya señalado más allá del inicial plazo de 20 días fijado por el antiguo artículo 193 de la LEC , por causas imputables, además, a la ahora apelante dada su falta de colaboración para la practica de la prueba pericial de designación judicial, no ha limitado las posibilidades de defensa de la recurrente. Debiendo desestimarse estos dos motivos del recurso.

CUARTO.-Como tercer motivo de su recurso se alega por la parte la indefensión que le ha causado la denegación de las Diligencias Preliminares instadas por la recurrente. La propia apelante reconoce que se trata de un procedimiento distinto y ajeno al que ahora nos ocupa, que fue formulado a su instancia, después de iniciarse este litigio y tras ser oportunamente emplazada. Las diligencias preliminares, según la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo tuvo oportunidad de declarar ya en su Sentencia de fecha 20 Jun. 1986 , y demás posteriores que la citan, deben concebirse como un conjunto de actuaciones judiciales dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal. Es por ello, que una vez iniciado el litigio carecen de virtualidad dichas diligencias, que como su propio nombre indica, son preliminares y anteriores al procedimiento principal y ello porque ha de partirse del derecho constitucional al acceso al proceso como medio para obtener una tutela adecuada (S 24 May. 1993, Sección 19 de la AP de Madrid), lo que implica que si bien los órganos jurisdiccionales deben realizar una interpretación en el sentido más favorable a la efectividad de aquel derecho, ello no puede apartarles de una interpretación rigorista a la practica de prueba fuera de su oportuna sede procesal, en aras al principio de defensa e igualdad de partes en el proceso, por lo que el acervo probatorio en que cada parte funde su derecho deberá practicarse en el procedimiento una vez que éste se ha iniciado y no subvertir sus efectos en otro procedimiento paralelo. Lo que lleva también a desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- Se alega también como motivo del recurso, la no admisión de todas las pruebas propuestas a su instancia y en concreto el reconocimiento judicial solicitado por la parte. La propia LEC prevé cuales son los cauces y procedimientos a seguir en el supuesto de que se inadmitieran pruebas en la instancia y las mismas no se hubiera practicado, ni siquiera como diligencia final, por causa no imputable al que la hubiera solicitado, pues en este caso, tal y como prevé el artículo 460 de la LEC , la parte puede interesar su practica en esta alzada, extremo que no ha sido cumplido por la apelante. Por otro lado, la desestimación de las pretensiones de la parte, no supone que ésta no haya podido ejercitar los medios adecuados previstos por la ley para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan sus derechos e intereses legítimos, ni ha existido ausencia o irregularidad procesal determinante de la indefensión que alega, pues no puede confundirse un pronunciamiento desestimatorio de las pruebas propuestas, con indefensión. Además, la prueba de reconocimiento judicial interesada no podría por si sola desvirtuar el resto de las pruebas obrantes en autos, dado el carácter de la reclamación interesada y la amplia pericial que obra en autos, pues el derecho a proponer la prueba, no implica necesariamente su admisión de forma automática. Al respecto, el artículo 283,2 de la vigente LEC , establece que no deben admitirse, por inútiles, las pruebas que en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, como ocurre en este caso, por lo que no se considera que con ello la ahora apelante hubiera sufrido indefensión o merma de sus derechos, lo que lleva a rechazar también este motivo del recurso. Otro tanto cabe decir, en relación con la documental admitida, tanto a la recurrente como a la adversa, mas allá de sus respectivos escritos iniciales, ya que la admisión de dichas pruebas, en ambos casos, no limitó su derecho a la defensa.

SEXTO.-La lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se está examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la pericial y documental, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

SÉPTIMO.-Se impugna por la apelante, en esencia, la valoración de la prueba pericial practicada en la instancia. Respecto a la valoración de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de la prueba pericial el tribunal puede y debe emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo de la misma, pues la credibilidad de la pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, tras apreciar los distintos informes periciales aportados por la parte y la pericial de designación judicial practicada, valora y pondera el resultado de los mismos, estableciendo cuales son las partidas reclamadas por la entidad actora que se corresponden con trabajos efectivamente realizados por la misma y cuales deben ser excluidos, lo que motiva la estimación parcial de la demanda. En relación con la desestimación parcial de la reconvención instada, carece de virtualidad el que se haya firmado o no un acta de recepción de la obra por las partes, desde el momento en que la vivienda construida está siendo habitada por la demandada desde el año 2000, hecho incontrovertido. En cuanto al agua consumida durante todo este tiempo por un problema de filtraciones en los depósitos, sin que la propia demandada haya realizado ningún acto para evitarlo pese habitar la vivienda desde el año 2000 como ya hemos dicho, debe concluirse, al igual que se hace en la instancia y a la vista de las periciales practicadas, que dichos defectos no pueden ser imputables a vicios de construcción, sino al asentamiento posterior del terreno, circunstancia que debió ser apreciada por la propiedad en las labores propias de conservación y mantenimiento, lo que lleva a rechazar también este motivo del recurso.

OCTAVO.-Por lo que respecta a la institución de la compensación, dada la dualidad de créditos reconocidos a las partes con la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, no hay que olvidar la distinción existente entre la compensación legal y la judicial, y en el presente caso no estamos ante un posible supuesto de compensación legal del art. 1.196 del Código Civil , sino ante la denominada «compensación judicial», figura jurídica que, como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial ( S.T.S. de 28 Feb. 1989 , 27 Dic. 1995 ), surge por orden del juez en aras de un principio de equidad y ex officio iudici, pues el Juez no hace tanto una declaración como induce una compensación, tratándose así de una sentencia atributiva, habida cuenta del momento en que se hace y provoca sus efectos, y distinta es de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria, como se expuso en sentencia T.S. 10 Jun. 1987 , de tal manera que es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, ya que es una realidad fáctica, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aun cuando no se ha hecho valer explícitamente a través de la demandad o de la reconvención. Y, finalmente, la compensación judicial puede tener lugar aunque no concurran todos los requisitos que la normativa exige para la procedencia de la legal, siempre que se dé la necesaria dualidad de títulos y créditos recíprocos, circunstancias que concurren en éste caso, por lo cual, tras aplicarse dicha compensación, se atribuye a la demandada un crédito por la diferencia. Así, quedando extinguido la totalidad del crédito de la demandada y solo parte del crédito reconocido a la actora, por mor de la compensación, los interés de ambos créditos extinguidos se compensan, también, entre si, viniendo la demandada obligada al abono de los intereses devengados, sólo, por la parte del crédito que aún adeuda a la actora. Razones que llevan igualmente a la desestimación de este motivo del recurso y con ello, a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

NOVENO.-Las costas de ésta apelación deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Valmoyna, S.L., representada en ésta alzada por el procurador Sr. Fortuny de los Ríos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas de este recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.