Sentencia Civil Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 65/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2014-0000541
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000065/2014- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000036/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA
Apelante: D. Justino .
Procurador.- Dña. ENCARNACION PEREZ MADRAZO.
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NUM
NUM000 DE VALENCIA.
Procurador.- Dña. ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO.
SENTENCIA Nº 248/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a treinta de junio de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 36/2012, promovidos por D. Justino contra
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NUM NUM000 DE
VALENCIA sobre 'Impugnacion de acuerdos Comunidad de Propietarios', pendientes ante la misma en virtud
del recurso de apelación interpuesto por D. Justino , representado por el Procurador Dña. ENCARNACION
PEREZ MADRAZO y asistido del Letrado Dña. AMPARO BEATRIZ ORTI MOLINA contra COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NUM NUM000 DE VALENCIA, representado
por el Procurador Dña. ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO y asistido del Letrado D. FRANCISCO JAVIER
ROCHA BULLS.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, en fecha 2 de septiembre de 2013 en el Juicio Ordinario 36/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Justino , representado por la procuradora de los tribunales ENCARNACION PEREZ MADRAZO, debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NUM NUM000 DE VALENCIA de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Justino , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NUM 35 DE VALENCIA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 30 de junio de 2014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada demanda por D. Justino , en cuanto titular de la vivienda pta 5 de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, contra la Comunidad de propietarios de dicho inmueble, a fin de que se declarara la nulidad de la convocatoria de la Junta de propietarios celebrada el 28 de noviembre de 2011, así como de los acuerdos adoptados en la misma, de un lado, porque el actor no fue correctamente citado a la misma, y de otro, porque los acuerdos adoptados no se correspondieron con el orden del día prefijado para dicha junta; opuesta la Comunidad demandada a tales pretensiones, la sentencia recaída en la instancia desestimó íntegramente la demanda, porque el actor había sido citado con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal (L.P.H.) y porque los acuerdos adoptados no podían considerarse nulos.



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por el actor, la primera cuestión a tratar en esta alzada es la relativa a la nulidad de la convocatoria por haberse realizado con infracción de los arts. 16.3 y 9,1, h párrafo 2º de la L.P.H . dado que el actor-apelante la reitera en su recurso. Pero los argumentos aducidos al respecto, en pro de la revocación de la sentencia apelada y de la anulación de los acuerdos tomados en la Junta de 28 de noviembre de 2011 por nulidad de la convocatoria, por no haberse hecho con la antelación suficiente y no haberse comunicado debidamente al actor, no pueden conducir al éxito del recurso ni por ende a la nulidad interesada por este motivo. En primer lugar, porque el demandante fue convocado mediante burofax de 23 de noviembre de 2011, y si bien es cierto que no pudo ser entregado en esa fecha por hallarse el destinatario ausente del domicilio asignado a efectos de notificaciones, también lo es que se le dejó aviso por el servicio de correos, y si el Sr. Justino no fue a recogerlo hastael 21 de diciembre de 2011, como así consta en la documentación obrante en autos (documentos 1,2 y 3 de la contestación f. 37 a 40) no dándose por enterado de su contenido, fue por su única y exclusiva voluntad, con lo que no puede ahora alegar un defecto de notificación, cuando la misma no se practicó por causa imputable al destinatario, pues tal actitud pasiva no puede beneficiarle en perjuicio de la demandada, ya que, como tiene dicho esta Sección de forma reiterada (S.S. 26-2-09, 8-3-10, 23-11-11, 5-9-12...), la pasividad en este caso del actor no puede perjudicar a la demandada conforme a las reglas de la buena fe, pues es doctrina jurisprudencial repetida (S.s.

T.C. 27-3-00, 29-5-00, 20-1-03...) la de que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error o impericia de la persona a la que van destinados. Y no se diga que la convocatoria no se hizo con antelación suficiente cuando lo fue con cinco días de antelación y no se trataba de junta ordinaria, sino extraordinaria, en la que no se exige que entre convocatoria y celebración de la Junta medien al menos seis días como ocurre para las Juntas ordinarias.



TERCERO.- Por otro lado, la parte actora-apelante insiste en la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de noviembre de 2011 porque no se ajustaban al punto segundo del orden del día que venía referido a ' Obras comunidad. Firma de contratos o devolución derramas'.

Al respecto, se debe tener en cuenta el criterio de esta Sala, recogido entre otras, en las SS. nºs 371/2004, de 25 de junio , y 602/2007, de 22 de noviembre , al señalar que: nuestra Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 16 , mantiene un criterio formalista tanto sobre la convocatoria a la junta como sobre su votación, desde que exige la existencia de un orden del día, previo a su celebración, que debe ser comunicado a sus miembros al convocarlos de forma que cualquier introducción de un nuevo punto puede ser pedida por escrito al presidente quien lo incluirá para la siguiente. Es evidente, que este formalismo tiende a impedir que se puedan discutir temas no convocados lo que podría producir situaciones de indefensión a los no presentes y haría inviables las delegaciones de voto. No puede omitirse que la consideración de acuerdos nulos y anulables se definió por el Tribunal Supremo al considerar dentro de los segundos los que entrañasen: 'infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil ',( STS 7-6-97 , 10-3-97 y 9-12-97 ).

Por otro lado, se ha de significar que la Sentencia de 30-11-1991 establece que la convocatoria se hará 'con indicación de los asuntos a tratar', de modo que estos 'puedan llegar a conocimiento de todos los interesados', lo cual pone de relieve la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según la convocatoria, toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decide en la Junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, ellos harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse, porque de otra suerte, sería fácil burlar la voluntad de determinados copropietarios, por el Presidente o el porcentaje de ellos que pueden solicitar la celebración de la Junta según el mencionado artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal , que en forma aviesa si no maliciosa, truncaran la literalidad de la convocatoria con el ánimo subrepticio de conseguir en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en el orden del día con tal de que quedaran cubiertas las apariencias con una redacción que permitiera una lejana relación con el acuerdo adoptado. De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo siga la idea de prohibir la adopción de acuerdos sobre puntos no incluidos en el orden del día (ss. T.S. DE 26 de junio de 1995) en base a que sólo cabe tratar en la Junta los asuntos recogidos en la convocatoria y de considerar que la infracción de esta prohibición implica que los acuerdos adoptados fuera de las previsiones del orden del día pueden ser impugnados y declarados nulos conforme a las exigencias de los artículos 15 y 16 de la L.P.H .

Así, sentado lo anterior, el recurso de apelación ha de correr distinta suerte. Pues si con relación al acuerdo de firmar los contratos relativos a las obras de la comunidad que ya venían siendo tratadas y acordadas con anterioridad, se ha de rechazar el recurso y por ende la demanda, ya que su adopción esta amparada en el punto segundo del orden del día atinente a 'Obras comunidad. Firma de contratos o devolución derramas', no puede decirse lo mismo respecto del acuerdo 'aceptado por unanimidad de los presentes' que dice ' Con respecto al contrato de ascensor, por parte de los bajos se matiza, tal y como se dijo en su día que contribuían al pago de la instalación pero no así del mantenimiento y comprometiéndose que en, el caso de habilitar las puertas que lindan con el patio les corresponderá dicho pago', ya que tal acuerdo no puede considerarse incluido en el punto segundo del orden del día referido, ya que excede de su contenido. Por tanto, este acuerdo concreto, adoptado el 28 de noviembre de 2011, ha de considerarse nulo, sin perjuicio de la validez de los que al respecto se hubieran tomado en Juntas anteriores, como así parece inferirse de la expresión '...tal como se dijo en su día....' o de los que pudieran adoptarse con posterioridad.



CUARTO.- La estimación en parte del recurso y la estimación en parte de la demanda implican que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancias ( art.394 y 398 L.E..C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación planteado por D. Justino contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia en juicio ordinario 36/12.



SEGUNDO.- SE REVOCA en parte la citada resolución, en el sentido A) de que procede estimar en parte la demanda planteada por D. Justino contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia.

B) de que se declara nulo el acuerdo aceptado por unanimidad de los presentes que consta en el último inciso del párrafo tercero del apartado 2º del orden del día de la Junta de propietarios celebrada el 28 de noviembre de 2011 que dice: 'Con respecto al contrato de ascensor por parte de los bajos se matiza, tal como se dijo en su día que contribuiran al pago de la instalación pero no así del mantenimiento y compromediéndose que en el caso de habilitar las puertas que lindan con el patio les corresponderá dicho pago'; y ello sin perjuicio de los acuerdos que al respecto hayan podido acordarse con anterioridad o con posterioridad a dicha Junta de 28 de noviembre de 2011, que de existir en nada se veran afectados por lo declarado en la presente.

C) y de que no se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.



TERCERO.- SE CONFIRMA la sentencia apelada en lo demás.



CUARTO.- NO SE HACE expresa condena respecto de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.