Sentencia Civil Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 523/2014 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 523/2014 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 797/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 248/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. Mª PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 797/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Rubí, a instancia de D/Dª. INSTALEGARA, S.L. contra D/Dª. MARCOVE INDUSTRIAL,S.L. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por MARCOVE INDUSTRIAL, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Instalegara, S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Mendiluce Alsina, contra Marcove Industrial, S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Morales Frasnedo, debo: Condenar y condeno a Marcove Industrial, S.L. a abonar a Instalegara, S.A. la cantidad de 41.504 euros más el interés legal del dinero desde el 20 de junio de 2011 hasta la fecha de esta sentencia y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución. Condenar y condeno a Marcove Industrial, S.L. a satisfacer las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad MARCOVE INDUSTRIAL SL a pagar a INSTALEGARA SL la suma de 83.008 €, con los intereses legales desde el día 20.6.2011 (acto de conciliación), en concepto de 'arras duplicadas', al amparo del art. 1454 CC , por incumplimiento por la primera de su obligación de formalizar escritura pública de compraventa; subsidiariamente, al amparo del art. 1124 C, se la condene al pago de 41.504 €, recibidos en su día por la demandada, 'a cuenta del precio', con los intereses desde la refererida fecha. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, partiendo de que encargó la ejecución de obra a 'MARCOVE SA DE CONSTRUCCIONES', de su mismo grupo, que, a su vez, subcontrató con la actora en 23.9.2008 la ejecución parcial, que abandonó injustificadamente la obra, incumpliendo los plazos de entrega y retrasando con ello la finalización, lo que hacía imposible la entrega en enero 2010, entendiendo que existió una prórroga tácita para la entrega; subsidiariamente, alega pluspetición, pues no se trata de arras penitenciales (petición principal) sino que la obligación, en su caso, era devolver exclusivamente las cantidades entregadas) (si bien, no se allana a la pretensión subsidiaria deducida en la demanda.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, acogiendo la petición subsidiaria (al considerar que la suma entregada lo fue en concepto de arras penales,al no facultar la cláusula 3ª del contrato a desligars e del contrato,y que la demandada incumplió el contr ato), con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta por

(1) vulneración de la doctrina jurisprudencial de la 'imposibilidad sobrevenida', ajena al deudor, que determina la extinción de la obligación y, por ello, la liberación del deudor (el cumplimiento del plazo de entrega de llaves era inalcanzable e imposible, a causa del incumplimiento previo de la actora, reconocido por la misma, del contrato de ejecución de obra con otra sociedad), (2) vulneración del principio de conservación del negocio (el plazo de entrega no era esencial),

(3) silencio de la actora ante los requerimientos de formalización de la escritura, que supone un consentimiento tácito,

(4) ausencia de valoración de la testifical; subsidiariamente,

a) considera indebida la condena al pago de intereses desde la conciliación, cuando la deuda se ha concretado con la sentencia (in illiquidis non fit mora) y cuando la oposición era razonable;

b) considera indebida la imposición de las costas. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En fecha 10.10.2008, INSTALEGARA SL suscribió con MARCOVE INDUSTRIAL SL, contrato privado de compraventa de la vivienda ('en contrucción') sita en el piso 3º, puerta 1ª, Escalera A del edificio de San Cugat del Vallés (que debía construirse en el Pla Parcial Sector Vullpalleres-Oest) con frente a la C/Josep Serrabogunya, esquina C/ Pasto 21 contrastero contiguora y plaza de parking (f. 17 y ss), por el precio de 410.608 €, entregando la primera entidad, en el acto, la suma de 41.504 € (ambas partes contestes en que se entregaron en concepto de 'arras', sin más especificación) y 'en cuanto a las restantes 369.104 €' en el momento de la entrega de llaves y posesión coincidente con el otorgamiento de escritura, del que merecen destacar los siguientes extremos:

a) la entrega de las llaves y de la posesión de la finca debía realizarse como máximo en 'enero de 2010' (en negrilla en el contrato), en cuya fecha debía otorgarse la correspondiente escritura pública, conforme al pacto 3º;

b) conforme al último párrafo del referido pacto, 'por causas excepcionales, el vendedor podrá, a su sola decisión, prorrogar la fecha de entrega de las llaves, entrega de la posesión y escrituración; para ello bastará con notificarlo fehacientemente a la compradora con anterioridad a ... enero 2010, la prórroga, en este caso, no podrá exceder de 3 meses. Si llegara a agotar esta prórroga sin poder entregarse la posesión a la compradora, ésta podrá a su sola elección, negociar con el vendedor una nueva prórroga o exigirle la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha del incumplimiento y resolver en el mismo acto el presente contrato. Si la parte compradora no opta por ninguna de estas fórmulas, dentro del plazo de 15 días a contar desde el agotamiento de la primera prórroga, se entenderá que acepta libremente una segunda prórroga de otros tres meses, transcurridos los cuales, de no hacerse entrega de la posesión, quedará el presente contrato resuelto de pleno derecho, debiendo devolver el vendedor a la compradora las cantidades por ésta entregadas hasta aquel momento'.

c) conforme al pacto 6º, para el caso de resolución por incumplimiento, 'las cantidades...abonadas' tendrán la consideración de cláusula penal por los daños y perjuicios causados; en dicho pacto se establecen las causas de resolución, entre las cuales no consta el incumplimiento por la actora del contrato con MARCOVE SA DE CONSTRUCCIONES, anterior a éste, a que se aludirá en el extremo siguiente, ni que, en caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega, sea éste imputable a una u otra parte, ni, en definitiva, ninguna vinculación con el referido contrato anterior .

2) Previamente, la entidad demandada, había encargado la ejecución de obra a 'MARCOVE SA DE CONSTRUCCIONES', de su mismo grupo (f. 197 y ss), que, a su vez, subcontrató con la actora en 23.9.2008 la ejecución parcial (instalaciones) con suministro de materiales (f. 71 y ss).

3) Llegado el mes de enero, la vendedora, no formalizó escritura pública de compraventa; tampoco solicitó prórroga alguna, ni antes ni después de enero 2010, ni entregó la vivienda.

4) En 25.2.2010 MARCOVE SA DE CONSTRUCCIONES y la actora suscribieron un documento (f. 81 y ss), en el que acordaron, entre otros extremos que: a) 'durante la ejecución de los mismos INSTALEGARA SL ha tenido problemas internos ajenos a la costructora que le han impedido cumplir con las obligaciones asumidas en el citado contrato, tanto en plazo como en ejecución de trabajos; b) que Instalegara es conocedora que su incumplimiento está causando graves perjuicios a MARCOVE SA DE CONSTRUCCIONES, tanto económicos como organizativos....;

c) que se obligaba a finalizar la obra antes del 22.3.2010. Dicho incumplimiento se reconoce asimismo por los testigos Sres Martin (LR de Marcove SA de Contrucciones), Sra Celsa (LR de la demandada), y Sr. Jose Manuel ; la misma LR de la actora, Sra. Socorro , reconoció que ésta incurió en demora respecto de la ejecución de las obras de ejecución parcial, derivadas del contrato de 23.9.2008.

5) En 5.5.2010 la demandada remitió burofax a la actora, en relación con la referida subcontrata, aludiendo a retrasos en la ejecución, así como que, en parte serán asumidos por otra compañía, cargándole el coste y haciéndola responsable de los daños y perjuicios (f. 83 y ss).

6) En 12.5.2010 MARCOVE DE CONSTRUCCIONES remitió burofax a la actora comunicándole la resolución contractualpor los retrasos en la ejecución de la obra y por el incumplimiento de la normativa laboral (f .89 y ss, en relación con el acuerdo con otra subcontratista, SUBMINISTRAMENT I MUNTATGES SOLARS SL, respecto del pago a ésta de los materiales suministrados, f. 90 y ss ).

7) En 26.7.2010, transcurridos con creces todos los plazos establecidos en el contrato, y sin haber solicitado la demandada prórroga alguna (sin que conste requerimiento anterior en este sentido), la vendedora, finalizadas las obras, requiró a la compradora, para la formalización de la escritura pública y pago del resto del precio de 369.104 €, lo que no fue contestado (f. 93 y ss).

8) Por la Administración concursal de la compradora (en fase de liquidación dentro del concurso voluntario 729/2010 del J. de lo Mercantil 8 de Barcelona), en 24.2.2011 se remitió a la vendedora burofax, requiriendo el pago de la suma ahora reclamada, sin que tuviera contestación (f. 25 y ss).

9) Asimismo, la actora formuló demanda de conciliación frente a la demandada requiriéndole de pago (f. 31 y ss), celebrándose acto de conciliación en 20.6.2011, en el que la demandada se limitó a negar todas y cada una de las manifestaciones de la demanda y negándose al pago de cantidad alguna (f. 42 y ss).

10) La LR de la demandada reconoció que la vivienda se enajenó finalmente a un tercero.

TERCERO.- No se cuestiona la calificación dada en la sentencia sobre las cantidades entregadas (arras penales); simplemente decir, las arras penalesse diferencian de las penitenciales en que el pacto en que las mismas se integran no concede a ninguno de los contratantes las facultad de desistir del contrato y porque la obligación del que recibe las arras de devolverlas duplicadas, en el supuesto de incumplimiento del contrato, sólo se produce cuando las partes lo hayan pactado de este modo, ya que pueden establecer que la indemnización a abonar por su parte sea otra diferente.

En este caso de lo que se trata es de fijar la cantidad a indemnizar en caso de incumplimiento ilícito por parte de uno de los contratantes y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida. Así mismo se diferencian de las confirmatorias porque despliegan sus efectos en el momento del incumplimiento . Sin embargo, no puede dejarse de señalar que nos encontramos ante dos tipos de arras, confirmatorias y penales, muy parecidos, cuya diferencia se produce sólo en el caso de que se incumpla la obligación que garantizan, en cuyo momento la indemnización de daños y perjuicios, en el caso de las penales, viene determinada en el propio contrato de arras.

Cabría plantearse la diferencia entre la cláusula penal y las arras penales, de forma que frente a cláusulas habituales en los contratos en los que se pacta la sustitución de la indemnización por la cantidad entregada, algunas sentencias del Tribunal Supremo consideran que el funcionamiento de esta clase de arras es análogo al de la cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil , al concebirse como resarcimiento anticipado para el caso de incumplimiento ( SSTS 10.3.1986 , 12.7.1986 ).

Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya que pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo o con carácter penitencial), es con toda seguridad un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo. Para nuestro Tribunal Supremo: 'se trata de una cláusula en la que se da a la cantidad entregada por la compradora la doble finalidad de formar parte del precio y de servir de liquidación de los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento del contrato por la compradora, que en tal caso perdería la suma entregada'.

En todo caso y como siempre, ha de estarse a lo pactado por las partes, de modo que cuando no conste que la voluntad de las partes fue la de llevar a cabo la liquidación anticipada de los daños y perjuicios y que estos, con independencia de los que resultaran en la realidad vendrían a resarcirse con la cantidad pactada en concepto de arras y debidamente entregada en su momento, debería estarse a la cuantía real de esos daños y perjuicios en caso de incumplimiento.

En este sentido, dice el contrato que 'las cantidades...abonadas' tendrán la consideración de cláusula penal por los daños y perjuicios causados, y la misma demandada alega, subsidiariamente, pluspetición, por no tratarse de arras penitenciales, sino que la obligación, era devolver exclusivamente las cantidades entregadas, (si bien, como se dijo, no se allana a la pretensión subsidiaria deducida en la demanda)

CUARTO.- El contrato solo puede generar derechos y obligaciones entre las partes contratantes y sus herederos (eficacia relativa, ex art. 1257.1 CC ) y tienen fuerza de ley entre las mismas (1291 CC); y solo son partes quienes han intervenido en el contrato: nadie adquiere derechos ni queda obligado sin su propia voluntad sobre su propia aceptación o de obligarse, de forma que 'ninguno puede contratar a nombre de otro sin éstar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación ( art. 1259.1º CC ).

En el presente caso se trata de dos totalmente contratos independientes y desvinculados

a) contrato de 23.9.2008, de ejecución parcial de obra (instalaciones de agua, luz y gas), entre Marcove SA de Construcciones SA (del mismo grupo empresarial que la demandada, 'constructora') y la actora, en el que la demandada no fue parte.

Los incumplimientos en que incurrió la actora a que alude la demandada, se refieren a este contrato, en que no fue parte dicha demandada. No constan determinadas visicitudes del contrato de ejecución parcial, pues existieron otros industriales, existen retenciones pendientes de liquidar a favor de la actora (facturas emitidas por la actora a MSAC, relativas al contrato de ejecución parcial, en las que fueron practicadas retenciones por 42.653'54 € pendientes de liquidación, f. 122 y ss, en relación con los f. 199, a favor de la actora, que, en su caso responderían de eventuales incumplimientos de la actora); en el reconocimiento que efectúa después la actora respecto de su incumplimiento, se dice que 'está causando graves perjuicios a MARCOVE SA DE CONSTRUCCIONES, tanto económicos como organizativos....' (aparte de que la aquí demandada vendió el inmueble a un tercero); y, enfin, como se ha expuesto, 'en 5.5.2010 la demandada remitió burofax a la actora, en relación con la referida subcontrata, aludiendo a retrasos en la ejecución, así como que, en parte serán asumidos por otra compañía, cargándole el coste y haciéndola responsable de los daños y perjuicios (f. 83 y ss)'.

b) Contrato de 10.10.2008, de compraventa de la vivienda entre la demandada (promotora) y la actora; siendo posterior, y tratándose Marcove SA de Construcciones de una empresa del grupo, ni se vincula con el anterior, ni se alude al mismo ni, por ello, no se supedita al cumplimiento del contrato anterior, anterior el destino de las cantidades entregadas por la actora (así, como justificativo de su retención por la demandada), que sí se establece el este contrato, en los términos antedichos. Y, atendido su contenido, la demandada pudo interesar las prórrogas establecidas contractualmente para la entrega y no lo hizo. Transcurrió con exceso el referido término, por lo que la consecuencia era: ' de no hacerse entrega de la posesión,

(1) quedará el presente contrato resuelto de pleno derecho(y es la primera causa resolutoria pactada) ,

(2) debiendo devolver el vendedor a la compradora las cantidades por ésta entregadas hasta aquel momento', y para el caso de resolución por incumplimiento, dichas 'cantidades...abonadas' tendrán la consideración de cláusula penal por los daños y perjuicios causados (conforme al pacto 6º). El único requerimiento para el otorgamiento de escritura es de 26 de julio de 2010, transcurrido con exceso 'enero 2010' sin que la demandada hubiese interesado prórroga alguna.

Consecuentemente, y sin perjuicio de las acciones que derivadas del primer contrato, correspondan a las partes que intervinieron en el mismo, el rescurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la sentencia en este extremo.

QUINTO.- La misma suerte adversa deber correr los otros extremos recurridos:

a) Las cantidades a reintegrar por la demandada estaban claras desde el principio las ' entregadas hasta aquel momento',cuya reclamación es el objeto de la pretensión subsidiaria, y a esa cantidad condena la sentencia ,por lo que procedían y proceden los intereses, en todo caso desde el acto de conciliación;

b) en cuanto a las costas, ha de partirse de que se ha estimado la pretensión subsidiaria, lo que también configura un vencimiento objetivo a efectos de la imposición de costas (así la SSTS 21.5.2008 , con cita de otras muchas), sin que se aprecien serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida, atendidos los términos del contrato del contrato de compraventa (en el que se revela la fecha de la entrega, enero 2010, como esencial), máxime cuando se alegó pluspetición, al considerar la misma demandada que no se trataba de arras penitenciales (petición principal) sino que la obligación, en su caso, era devolver exclusivamente las cantidades entregadas) si bien, no se allana a la pretensión subsidiaria deducida en la demanda.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad MARCOVE INDUSTRIAL SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.