Sentencia Civil Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3288/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/008181

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0008181

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3288/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 568/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S.COOP. DE CREDITO LTDA.

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Candida

Procurador/a / Prokuradorea: RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN

S E N T E N C I A Nº 248/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 13 de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 568/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR S.COOP. DE CREDITO LTDA., apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendida por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Dª. Candida , apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. RAMON CALPARSORO BANDRES y defendida por el Letrado D. PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de mayo de 2015 .

.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 19-5-2915, que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Calparsoro, en representación de Dña. Candida , frente a Caja Laboral Popular S. Coop de Crédito :

DEBO DECLARAR Y DECLARO :

La nulidad por error en el consentimiento del contrato de depósito y administración de valores y de la compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski objeto de este procedimiento y

DEBO CONDENAR Y CONDENO :

A la demandada a devolver a la actora el importe total de la inversión en AFS Eroski, que asciende a 78.825 euros, así como las comisiones cobradas a la demandante, debiendo a su vez ésta devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos que haya percibido de los mismos durante la vigencia del contrato. Asimismo se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 23-9-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 568/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 19 mayo 2015 , estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Ramón Calparsoro Bandrés en nombre y representación de Dña. Candida .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Pedro Mª Arraiza Sagues en nombre y representación de Caja Laboral Popular Soc.Coop de Crédito en base fundamentalmente a :

- Falta legitimación pasiva, ad causam por ser mera intermediaria.

- Caducidad de la acción ejercitada.

- Error en la valoración de las pruebas e infracción de la carga probatoria.

- Confusion de una defectuosa información, y el error en el consentimiento.

- Condena pecuniaria improcedente.

- Inadecuación de la imposición de costas.

Como en pretéritos procedimientos cabe indicar, que no es este muy probablemente el último asunto que el Tribunal habrá de resolver en orden a la nulidad de unos contratos en relación en esta ocasión a la adquisición de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, en el año 2007, tema, que salvo excepciones, este Tribunal resuelve siguiendo unos concretos parámetros bien conocidos por la demandada y muy probablemente también por la actora.

Precisamente ello es lo que de nuevo nos hace invitar a las partes para que procuren alcanzar acuerdos satisfactorios para ambas, acuerdos que permitan zanjar definitivamente el litigio ya que, de no hacer así, la victoria del actor queda no solo en entredicho hasta la posterior resolución del T.S. en su caso, sino que supone un lapso de tiempo aun mayor con el consabido quebranto anímico y económico, en este caso de la actora, enfermera auxiliar, que pese a ganar pleito tras pleito han de soportar como la cadena de recursos merma sensiblemente eficacia a las resoluciones obtenidas, en tanto que la demandada cuando menos a la hora de pagar obtiene un retraso nada deseable, razón esta, que nos ha inclinado de siempre a imponer las costas pese a que dependiendo y mucho de los Tribunales haya resoluciones en ambos sentidos.

Se nos dirá, de hecho en ello se insiste, que en ocasiones y precisamente en aras a esa recogida diversidad, cabría hablar de dudas de derecho para no imponer las mismas, sin embargo hemos de decir, que desde la unificación de criterios de las dos Secciones de la Audiencia, la regla general es su imposición.

Téngase además presente que este caso la actora es una persona que tras completar sus estudios de EGB, obtuvo su título de auxiliar sanitaria, dedicándose según se indicó en la demanda a la atención de ancianos y limpieza de viviendas, para en el año 2003, desempeñar sustituciones en el Hospital Donostia de S.S. con lo que el considerarla ajena por completo o carente de unos mínimos conocimientos financieros constituye un dato a valorar en su momento

A ello hemos de añadir, cara fundamentalmente a sopesar la posible información recibida previamente por la entidad bancaria, y a su capacidad de compresión, que la orden de compra la dió en el año 2007.

De nuevo y como en procedimientos de similar índole defiende la entidad bancaria, que se limitó a cumplir con un concreto mandato y punto. Que para nada contrato ella con lo que difícilmente se la podía responsabilizar de nada, con lo que a la falta de legitimación pasiva añadía, que en cualquier caso, además, la acción habría caducado.

Resaltando finalmente que la vigencia del denominado contrato de Depósito y Administración de Valores, firmado el 4 de julio de 2007, a saber el mismo dia de la orden de compra de las AFS, era / debía ser considerado algo puramente accidental, ya que para nada dicho contrato tenía nada que ver con la inicial suscripción.

En orden a estas dos excepciones, que como hemos señalado se suelen reproducir por la entidad demandada en sus procedimientos, podríamos a modo de resumen remitirnos a lo ya resuelto en pretéritos procedimientos resueltos por esta Sección III.

Así reiteramos:

'En orden a la excepción de falta de legitimación pasiva al verse / considerarse la entidad demandada como una mera intermediaria, ésta sería desestimada por el Juzgado a quo, fundamentalmente por entender, que actuó como 'mandataria', amén de ser ella quien recibió / a quien se le entregó el dinero, quien recibió las órdenes de compra y que todo se contrató a través de ella.

Se ha de admitir que para nada se trata, como tantos otros aspectos, de algo con unánimes soluciones. Ya en pretérita resolución de este mismo Tribunal se hacía referencia a otra de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013, indicando:

'...incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada, hoy apelante, queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable, que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Debe tenerse en cuenta, que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su Anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, con adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva.'

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme, que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que en orden a sus efectos, también respondan al principio de relatividad de los contratos. ( art. 1257 C.C . ).

Y otra resolución, esta vez de la A.P. de Valladolid, de 5 de septiembre de 2.013, mantenía en relación a esta cuestión una postura similar haciendo hincapié en que:

'...los valores en cuestión, es cierto, que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón...'

Precisando como efectivamente si bien era el actor quien compraba las aportaciones de Fagor, lo hacía pero a través de la entidad bancaria demandada, que actuaba a modo de mandataria de Fagor, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y siguientes del Código de Comercio , pues el mandato recibido en el banco tenía por objeto una operación de comercio, a saber, el ofrecimiento y la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, la entidad lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato, ni en la antefirma, que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con la demandante como si el negocio fuera suyo, sin que éste tengan acción frente al comitente ni viceversa. Concluyendo por tanto, en virtud de lo expuesto, que es la entidad Caja Laboral Popular quien quedó personalmente obligada frente al hoy actor en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones, que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.

A tenor de lo indicado cobra un indiscutible valor examinar, que tipo de información se suministró, máxime cuando se discute si fue el banco o el particular quién se interesó. Sin embargo y tratando de ser lo más explícitos posibles, podríamos acudir al viejo adagio jurídico señalando, que allí donde hay ganancias hay responsabilidad, sin que quepa la menor duda acerca de hecho, que la denominada simple labor de intermediación conllevaba en este caso algo más.

Con un asumible / entendible sistema defensivo las denominadas y destacadas órdenes se articulaban de forma / manera que efectivamente quien compraba era el particular y quien vendía un tercero, con lo que habría de admitir la excusa esgrimida, pero no es en realidad así, pudiendo destacar, que jamás el comprador vio al vendedor, que a quien vio, quien le ofreció el producto, con quien negoció fue con la Caja, entidad que como señaló la juzgadora actuaba como mandataria de Fagor.

Actuación además que implicaba unas comisiones por la intermediación. Es decir, por cada adquiriente que conseguía, más los denominados gastos de custodia posteriores, custodia de los titulares valores, depósito no creado exclusivamente para las adquisiciones mencionadas, cierto, ya que entraban otras, pero de inicio para las ahora anuladas.

De manera que procede insistir, tras el examen de los documentos obrantes en la causa, que solamente los actores y la Caja intervenian, fue a esta última a la que se le entregó el dinero, ergo es quien deberá responder al margen de su ulterior repetición contra Eroski, en su caso, apareciendo como colofón el contrato de depósito y administración de valores suscrito también entre los actores y la Caja, contrato de sobra ligado al ahora estudiado y en virtud del cual pasaba la Caja a gestionar y administrar las AFS de Eroski, cobrando los gastos de custodia y liquidando los intereses del producto.

Si la Caja actuaba como mera intermediaria así lo debió de hacer constar. Bien sencillo era. Bastaba la simple advertencia en breves líneas en relación a cualquier explicación o incluso reclamación posterior.

TERCERO.-

Intimamente ligado con lo anterior tendríamos la excepción de caducidad. De nuevo estamos ante un punto en donde ambas partes pueden perfectamente aportar diversas resoluciones en apoyo de sus respectivas posturas, si bien este Tribunal ya adoptó en su momento una, que de momento ha de mantener.

La sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señalaba que:

'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran, que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan, que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra. ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013). '

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en sentencia del 11 de junio de 2.003 , que:

'Dispone el art. 1.301 del Código Civil , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 , que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 )'.

Y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisaba, que:

'El art. 1.301 del Código Civil señala, que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , cuando dice:

'En el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de afirmar que :

'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del C.C . Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 .

De manera que, y dicho de forma más clara, no se trataría tanto de diferenciar el momento de la perfección del contrato del de la consumación, sino de ponderar tratándose de una adquisición a perpetuidad, el instante o momento en que el particular captó la realidad de la operación / operaciones realizadas, es decir, salió del error en el que incurrió en base a la información que se le había suministrado. Postura coincidente con las Conclusiones alcanzadas por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

De manera que al encontrarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo, del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Con lo expuesto perfectamente hemos de rechazar la excepción esgrimida.

Pero incluso dejando de lado ello, existiendo además de una orden de valores, un contrato de depósito y administración de valores, que si bien conforme a las condiciones generales podía resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, era en principio de duración indefinida, la relación entre las partes, puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada.

Señalaba la Caja que este contrato de Depósito y Administración de Valores era puramente accidental, porque podía resolverse en cualquier momento, como ya apuntamos, pudiendo el actor perfectamente llevarse / transferir los valores a otra entidad bancaria.

No se pone en duda la posibilidad, pero distinto es, que se le indicara en el momento de firmar, tal posibilidad. No resulta adecuado establecer comparaciones y menos sin datos pero se nos viene a la mente cómo junto a un préstamo, operación de lo más normal en nuestro ámbito, para adquirir una vivienda, de paso haya que suscribir toda una serie de seguros, pero no con cualquier entidad del ramo sino con la que nos indique el banco, normalmente filial suya, y ello se hace ante el temor de que un no, suponga la no concesión, seguro que supone 'ganancias colaterales' para la entidad.

Asimismo se indica que no teniendo en última instancia la entidad el dinero que se le entregó por los actores, ello supondría necesariamente un problema cuando perfectamente puede atender la cifra que proceda y luego dirigirse, si lo entiende adecuado, contra la entidad emisora. En la misma línea los demandantes han de devolver el dinero recibido a través de la entidad bancaria pese a ser un dinero de Eroski.

Es más, habría bastado con que de manera sencilla se les hubiera explicado en medio folio a los actores, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Eroski, que quien proporcionaría los intereses sería Eroski, que la Caja era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a la operación, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habría suscrito los contratos o los actores ahora no se podrían quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

CUARTO.-

Respecto a la pretendida información suministrada, es claro, que aludiendo los actores a la más que deficiente explicación que se les proporcionó y entendiendo la Caja lo contrario, debe ser esta última la que lleva la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado, como consiguió entusiasmarlos para suscribir las Aportaciones de Eroski, comprometiendo unas cifras económicas nada desdeñables tratándose de personas sin conocimientos financieros.

Todo ello con un matiz nada desdeñable, a saber, que en el año 2007, Eroski continuaba siendo una empresa modélica en nuestro entorno, y el calibrar una deriva como la sufrida después resultaba cuando menos difícil de creer, lo que no quita que determinados pormenores hicieran la compra harto delicada o sujeta a riesgo no solo por su perpetuidad sino por otros factores.

Basta con una mirada a la documentación aportada por la demandada para colegir que es absolutamente ininteligible, salvo para un experto, la larga lista de explicaciones, perfiles, precisiones, cláusulas, normas e incluso fórmulas que se plasman, pese a que todo ello se redacte con la idea de informar.

Y no cabe dejar de lado quizás el elemento más fundamental en este tipo de procedimientos, a saber, la entidad de los actores, de sus rudimentarios conocimientos, no necesitando muchas explicaciones el dato de entender a los mismos como personas completamente ajenas al complejo mundo financiero, y por tanto susceptibles de creer / confiar más en el director de la Oficina, que les ofreció / convenció de la magnífica operación que suponía la adquisición de las AFS de Eroski, empresa, en aquellos momentos, modelo en su género con el atractivo de ofrecer un interés más que considerable y con la pretendida oportunidad de recuperar la inversión transcurridos cinco años, en su caso pero en el denominado mercado secundario.

Admitiendo incluso el Tribunal ser profano en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriría grandes discursos, bastando con aportar un mero folio haciendo constar junto a las indudables ventajas, el interés ofrecido, los tremendos inconvenientes, que también había. Efectivamente, resultaría harto complejo para los actores demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se les dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algún texto / folleto aludiendo al enorme riesgo, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada, y que podían perderlo todo por impensable que fuere en ese momento.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en qué dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cuál puede ser la cifra tomada como referencia.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés 'entierre' de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquisición.

Resulta harto fácil el indicar, que se está ante un producto complejo, pero la cuestión no es tanto ello sino el tipo / entidad de la información que se facilitó al respecto, como se les incentivó para suscribir las Aportaciones Financieras Subordinadas.

Sería cuestión de si al actor, el empleado de toda su confianza les habló:

1.- En primer lugar, del riesgo de no percepción de las Remuneraciones.

2.- En segundo lugar, del riesgo de liquidación de la Emisión.

3.- En tercer lugar, del riesgo de amortización por parte del Emisor, ya que las Aportaciones Financieras Subordinadas tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.

4.- En cuarto lugar, del riesgo de liquidez. Al quedar admitida las Participaciones Preferentes a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF. No existe garantía de liquidez rápida y fluida.

5.- Del elevado riesgo de pérdida del principal. Las Aportaciones F. S. son valores de riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.

6.- Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.

7.- Riesgo de rentabilidad. Las Aportaciones Financieras Subordinadas ofrecen una remuneración que no está garantizada a expensas del Emisor.

Pudiendo concluir en sentido negativo, ya que lo apreciable precisamente es, que bajo la apariencia de una imposición a plazo fijo, se contrató con la demandada algo de carácter perpetuo.

Y nadie niega que el interés o propósito de los actores sería el disfrutar de una rentabilidad superior a un depósito a plazo fijo, pero además de la sorpresa de ser con carácter perpetuo, tampoco se les indicó, que se arriesgaban ni más ni menos, que a perder todo su capital, factores estos de todo punto importantes.

Alude finalmente respecto a esto la entidad recurrente, que quien ha sostenido en este litigio una tesis contraria al estado normal de las cosas y a las situaciones de derecho ya producidas, han sido los demandantes pretendiendo anular el consentimiento en su dia prestado, y si se trata de ponderar, no estaría sobrado el examinar este procedimiento junto a todos aquellos otros ya examinados por este Tribunal, por esta Audiencia, en donde da la casualidad que pese a excepciones, que siempre se dan, se ha 'jugado' con los ahorros de personas con escasa cualificación financiera, se ha abusado de esa confianza depositada durante años en el empleado o director de la entidad con quien se han tratado todo tipo de asuntos económicos, desde la simple cartilla de ahorros hasta operaciones de mayor entidad, etc.

Se ha pretendido 'vender' como con nulos conocimientos financieros han puesto todos sus ahorros, el dinero de toda una vida de esfuerzo y trabajo, no en algo donde al menos parte se pudiera recuperar, no, lo han puesto de manera consciente en operaciones de alto riesgo y sin posibilidad real de retorno, siendo además operaciones como la presente, donde la demandada defiende una total ajenidad a lo ocurrido.

QUINTO.-

Sobran a la vista de lo indicado explicaciones acerca de la parcial información suministrada a los actores, información que no dibujó o no permitió entender/ alcanzar a los mismos la verdadera naturaleza de los productos que 'adquirían', dando lugar a un error que perfectamente justifica la anulación de los cuestionados contratos al recaer sobre lo que constituía la auténtica y verdadera naturaleza de los mismos. Error de todo punto excusable ya que siendo como eran minoristas, minoristas que hacía uso de parte al menos de sus ahorros, que confiaban en la Caja, en la persona que les aconsejó / ofertó acerca de lo que podía convenirles siguiendo sus preferencias.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como:

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De ahí que resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponda a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Y que esta aluda a la documentación, prolija documentación podría entenderse de muchas maneras a nada que se intente entender lo que se plasma, cuando las notas fundamentales entraban en un simple folio. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no era así.

Es más el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como:

'La prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que:

'... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.........que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta'

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin y al cabo, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1977 .

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Aquí bien no se precisó lo fundamental para un profano o se habló solamente de lo llamativo sin ponderar el carácter minorista de los actores, con lo que estos imaginaron algo completamente inexistente y lo que es peor, totalmente contrario a su perfil ya no de minoristas sino de su carácter conservador.

En orden a la improcedencia de la condena pecuniaria, al margen de remitirnos a lo ya indicado en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, cabe añadir, que nada impide en su caso a la entidad para que accione si así lo entiende contra la entidad Eroski, pues en el fondo se trata de devolver y recibir lo que ya se le entregó y a su vez abonó a la actora.

Procede por tanto la desestimación del recurso asumiendo los argumentos de la juzgadora de instancia de todo punto correctos y concordantes con lo ahora expuesto.

Y para terminar tendríamos, como ya apuntamos al inicio, que la previsible impugnación de la presente resolución ante el T.S. actuación de todo punto respetable y legítima coloca a la parte demandante en una postura de espera, difícil de asumir pues pese a ganar dos procedimientos, a lo sumo evita las costas de los mismos, pero no el tener que esperar años hasta que la sentencia, la que fuere, sea firme, aspecto más delicado aún, cuando se está ante personas que persiguen con sus ahorros y en tiempos tan convulsos más que nunca, una mera tranquilidad.

Pudiendo tambiÉn aludir al perfecto conocimiento que con carácter general mantiene no ya este Tribunal, la Audiencia de S.S. respecto a temas como el presente, en donde a similitud de supuestos, damos una similar respuesta.

Dada la desestimación del recurso procede la imposición de costas por ministerio legal, amén de los argumentos ya vertidos y pese a las citas en otro sentido.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Pedro Arraiza Sagües en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, en fecha 19 de mayo de 2.015 , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.