Sentencia Civil Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 298/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0009992

Recurso de Apelación 298/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1309/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Covadonga

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 248/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1309/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por el/la contra D./Dña. Covadonga apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 06/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE como estimo la demanda formulada por DÑA. Covadonga representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana Zulueta Luchsinger, contra la entidad bancaria BANKIA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Fernández Castro DEBO DECLRAR Y DECLARO LA NULIDAD de la orden de suscripción de las participaciones preferentes siguientes: -El 22 de junio de 2010 (nº orden NUM000 ) 310 títulos Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe nominal e 31.000 euros. - El 3 de Noviembre de 2010 (nº de orden NUM001 ) 900 títulos Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe nominal de 90.000 euros. - El 4 de marzo de 2011 (n1 de orden NUM002 ) 935 títulos participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe nominal de 93.500 euros. - El 10 de marzo de 2011 (nº de orden NUM003 ) 890 titulos Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe nominal de 89.000 euros. Por un nominal total de TRESCIENTOS TRES MIL QUINETOS EUROS (303.500 euros) DEBIENDO LAS PARTES RESTITUIRSE SUS RECÍPROCAS PRESTACIONES y en consecuencia - DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTO TRES MIL QUINETOS EUROS (303.500 euros) más los intereses referidos previa compensación de los rendimientos de la inversión obtenidos por la actora y costas del procedimiento. - La actora deberá restituir a Bankia las participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 suscritas de: 22 de junio de 2010 (nº de orden NUM000 ) 310 títulos. 3 de Noviembre de 2010 (nº de orden NUM001 ) 900 títulos. 4 de marzo de 2011 (nº orden NUM002 ) 935 títulos. 10 de marzo de 2011 (nº de orden NUM003 ) 890 títulos.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de mayo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

ROLLO 298/15

SENTENCIA.

ANTECEDENTES DE HECHO:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.-D. Jesús María y Doña Covadonga suscribieron diversas órdenes de compra de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), en fechas 22 de junio de 2010 por 31.000 €, 3 de noviembre de 2010 por importe de 90.000 €, 4 de marzo de por la cantidad de 93.500 €, y 10 de marzo de 2011 por 89.000 €.

En fecha 7 de febrero de 2012 se dicta sentencia, declarando el divorcio de D. Jesús María y Doña Covadonga y aprobando el convenio regulador, en el cual se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales, adjudicando a Doña Covadonga las participaciones preferentes referidas.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para la actora un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de las órdenes de compra y suscripción de dichas participaciones por importe de 303.500 €; acordando la restitución del importe invertido y el interés legal desde la fecha de emisión, con la obligación de la actora de reintegrar el importe de los rendimientos obtenidos; subsidiariamente se pide que se declare el incumplimiento de las obligaciones legales de la demandada, condenando a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados a la actora, en la cantidad de 303.500 €.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 303.500 € más los intereses, previa compensación de los rendimientos obtenidos. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento, 'Bankia' fue declarada en rebeldía, al haber transcurrido el emplazamiento, sin personarse en los autos ni contestar a la demanda; personándose en el acto de audiencia previa, donde propuso prueba e intervino, a partir de ese momento, en el curso del procedimiento.

Mediante el recurso de apelación, 'Bankia' pretende plantear las excepciones y realizar las alegaciones que debería haber introducido, en todo caso, en la contestación a la demanda, pretendiendo paliar en este momento la ausencia de la contestación y los efectos de la declaración de rebeldía. Si bien, no resulta factible que la demandada plantee, por vía del recurso de apelación, sus motivos de discrepancia con la demanda, que debió haber expuesto en primera instancia; habiendo llevado a cabo, mediante la apelación, la introducción de cuestiones totalmente nuevas, lo que en ningún caso resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Resulta improcedente traer a colación, por vía del recurso de apelación, la inexistencia de nulidad radical por dolo o por infracción de normas imperativas, así como el posible incumplimiento contractual por parte de 'Bankia'; dado que son cuestiones que no han sido abordadas en la sentencia y cuya discusión no es factible en este procedimiento, al no haber sido alegadas por la parte interesada en el momento procesal oportuno, a través de la contestación a la demanda.

TERCERO.-La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo', partiendo del perfil conservador de la actora y de su falta de conocimientos financieros, teniendo en cuenta que la demandada realizó labores de asesoramiento, que no realizó el test de idoneidad y no proporcionó la información suficiente y necesaria para la comprensión del producto, llega a la conclusión de que la actora incurrió en error excusable sobre las características del producto adquirido, lo que conlleva la nulidad del negocio jurídico celebrado.

La parte actora ha acreditado los hechos expuestos en la demanda, asumiendo la carga probatoria que le exigía el artículo 217.2 L.E,Civ , donde se establece que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. En el presente supuesto, las pruebas practicadas evidencian la falta de información suficiente sobre un producto complejo, causando el error que abocó en la adquisición del mismo.

La actora, al responder al interrogatorio, manifestó que estudió filología, si bien se dedica a ser ama de casa, desconociendo las características del producto adquirido, habiéndole explicado que tenía un interés del 7%, asegurándole que podría recuperar su inversión en cualquier momento, no existiendo peligro alguno porque el banco lo compraba, explicación que aceptó, debido a la confianza que le ofrecía la empleada que les atendió. En términos similares ha testificado D. Jesús María , exmarido de la actora, reiterando que querían invertir en un producto seguro y garantizado, indicándoles la empleada que las preferentes respondían a dichas características, matiza que los documentos que firmaron eran muchos y con un texto muy complicado, si bien confiaron plenamente en lo que les dijo la directora de la sucursal.

La testigo Doña Rocío , empleada de 'Bankia', indicó que recuerda la compra de esas participaciones, matizando que el matrimonio solía invertir en plazo fijo, aunque también tenían un fondo de inversión; añade que estaban calificados como clientes minoristas, es decir de bajo riesgo.

Dichos medios de prueba, así como la documentación obrante en autos, ponen de manifiesto que nos encontramos ante una relación contractual de la que derivan labores de asesoramiento financiero; a dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En definitiva, se evidencia que se llevó a cabo el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes, las cuales, en ningún momento, fueron publicitadas al público en general. Ante dichas circunstancias, esta Sala entiende que el contrato suscrito por las partes incluía la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de los suscriptores, los cuales carecían de la formación y de los estudios requeridos para conocer los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa; debiendo recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del mismo; sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, tan sólo, el primero de ellos, cuando es necesario la realización de ambos test.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora y su marido, en ese momento, no fueron informados adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aún cuando los clientes hubiesen leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubieran llegado a comprender las características del mismo, teniendo en cuenta su ausencia formación y conocimientos en esta materia. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que los clientes tuvieron conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribían, así como que les fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

Atendiendo al resultado de las pruebas practicadas, esta Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de la actora, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la persona que comercializó el producto. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2014 por el Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Alcobendas , en procedimiento ordinario nº 1309/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0298-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 298/2015, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe