Sentencia Civil Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 262/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0033058

Recurso de Apelación 262/2014 -2

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 697/2011

APELANTE:CONSTRUCTORA ESHOR, SL

PROCURADOR D./Dña. SONIA MARIA CASQUEIRO ALVAREZ

APELADO:CONSTRUCCIONES FRECAR, S.A.

PROCURADOR D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 262/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a diez de junio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 697/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 262/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada CONSTRUCCIONES FRECAR, S.A.,representada por la Procuradora Dª. Blanca Berriatua Horta; y, de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelante CONSTRUCTORA ESHOR, S.L.,representada por la Procuradora Dª. Sonia María Casqueiro Álvarez; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, en fecha seis de noviembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, doña Mª Pilar Cabanelas Hérraez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES FRECAR SA, debo condenar y condeno a CONSTRUCTORA EXSHOR SL al pago de 108.640,38 euros (ciento ocho mil seiscientos cuarenta euros y treinta y ocho céntimos). Igualmente, debo condenar y condeno a CONSTRUCTORA ESHOR SL al pago de los intereses en cuantía equivalente al interés legal del dinero desde 16 de septiembre de 2011 y al pago de las costas.- Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Mª Sonia Casqueiro Álvarez en nombre y representación de CONSTRUCTORA ESHOR SL, no ha lugar a la pretensión aducida y, en consecuencia, debo condenar y condeno a CONSTRUCTORA ESHOR SL al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente Constructora Eshor, S.L., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de junio del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO .- Para una mejor comprensión de la litis, debemos tener en cuenta lo siguiente.

1.La representación procesal de la subcontratada 'Construcciones Frecar, S.L.' ( en adelante Frecar) , presentó demanda de juicio ordinario contra la contratista 'Constructora Eshor, S.L.'( en lo sucesivo Eshor), solicitando que se condene a la demandada a pagar la cantidad de 108.640,38 euros como consecuencia de un incumplimiento contractual. Alega la actora, en síntesis, que en el año 2009 fue subcontratada por la demandada Eshor para ejecutar diversas obras de rehabilitación de un edificio de dos viviendas sito en Madrid, Calle Emilio Mario nº 6, A y B, habiéndose firmado entre las partes el correspondiente presupuesto que emitió la actora Frecar número NUM000 ( documento nº 1de la demanda, obrante al folio 53 de los autos) en el que consta la firma de la actora y sellado y firma de la empresa demandada 'Constructora Eshor, S.L.'.

La actora Frecar realizó las obras de rehabilitación de las viviendas indicadas hasta la terminación total de los trabajos sin queja alguna por parte de la demandada, emitiendo seis facturas con las correspondientes certificaciones para que Eshor las abonase.

Las facturas son las siguientes (todas ellas con IVA incluido):

La factura NUM001 , de 10 de agosto de 2009, con su correspondiente certificación (docs. nº 2 y 3 de la demanda, a los folios 54 y ss de los autos), por un importe de 18.474,26 euros.

La factura NUM002 de 21 de septiembre de 2009, con su correspondiente certificación, (docs. 4 y 5 de la demanda 57 y ss de los autos) por un importe de 27.033,95 euros.

La factura NUM003 de 20 de octubre de 2009 con sus correspondiente certificación (docs. 6 y 7 de la demanda, a los folios 60 y ss de los autos) por un importe de 25.762,61 euros.

La factura NUM004 de 30 de diciembre de 2009 con su correspondiente certificación (docs. 8 y 9 de la demanda, 64) por importe de 47.311,95 euros.

La factura NUM005 de 1 de abril de 2010 con su correspondiente certificación (docs. 10 y 11 de la demanda, a los folios 67 y siguiente de los autos) por importe de 30.418,59 euros.

La factura NUM006 de 31 de agosto de 2010 con su correspondiente certificación (docs. 12 y 13 de la demanda, a los folios 73 y ss de los autos) por un importe de 108.640,38 euros. La demandante dice que, de todas estas facturas, la última nº NUM006 de 31 de agosto de 2010 nunca se cobró, pese a haber ejecutado el trabajo de la Certificación 6ª, por lo que se reclamó su pago extrajudicialmente por medio de un burofax enviado a la demandada el día 13 de mayo de 2011 (doc. nº 14 de la demanda, obrante al folio 84) que nunca fue contestado, siendo por ello que se ha visto obligada a presentar la demanda.

2. La Constructora Eshor, S.L., contestó a la demanda, alegando que en la certificación 6ª había trabajos que no se corresponden con los presupuestados, añadiendo que la contratación se había efectuado directamente entre el dueño de la obra o promotor y la subcontratada Frecar, siendo que las obras de la certificación 6ª no habían sido encargadas por Eshor, añadiendo que nunca tuvo relación con la subcontratada Frecar. También formula reconvención, alegando que de la 5ª factura que se aporta junto con la demanda, correspondiente a la Certificación 5ª( docs 10 y 11 de la demanda ) 'se desprende que hubo un cobro indebido, un enriquecimiento injusto',por lo que solicita una restitución de lo debidamente abonado que, a su entender, supone una cantidad de 7.618,02 euros. El argumento que aduce en este punto es que abonó el mismo concepto en dos ocasiones.

3. La subcontratada Frecar, S.A., se opuso a la demanda reconvencional, solicitando su desestimación, alegando que los trabajos de la certificación 6ª están todos presupuestados y que no ha existido el cobro indebido que se aduce de contrario respecto de la certificación 5ª porque se añadieron más conceptos por obras de las que se señalaban en el presupuesto y por tanto se reflejaron con posterioridad en todas las facturas, incluyendo la certificación 5ª. En definitiva, alega que en todas las anteriores facturas y certificaciones abonadas aparecen partidas fuera de presupuesto que se pagaron por Eshor sin queja alguna, indicando como ejemplo la certificación 2ª, en la que aparecen reseñadas partidas fuera de presupuesto, por importe de 6.980,00 euros ( documento obrante al folio 59 de los autos). Añade que resulta evidente que un presupuesto de ejecución de obras emitido por la actora Frecar en un importe total de 245.137,68 euros más IVA ( folio 54 de los autos) , no puede resultar liquidada por la suma de 128.449,45 euros más IVA, que es lo que ha abonado la constructora Eshor, hasta la quinta certificación incluida. Por todo ello, solicita que se desestime la reconvención.

4. La Juzgadora de instancia dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2013 en por la que, estimando la demanda, condenó a la contratista Eshor a pagar a la actora los 108.640,38 euros reclamados más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial (día 6 de septiembre de 2011); desestimó la reconvención e impuso las costas tanto de la demanda principal como de la reconvención, a la Constructora Eshor, S.L.

5. Contra la citada sentencia se alza la contratista 'Constructora Eshor, S.L.', solicitando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se desestime la demanda y se estime su reconvención. Alega que lo resuelto en la sentencia respecto de la demanda principal debe revocarse por la existencia de error en la valoración de la prueba por los motivos siguientes: 1) la demandante principal inició los trabajos subcontratados con la Constructora Eshor, S.L., pero los únicos trabajos que Eshor acepta como ejecutados y subcontratados por Eshor a Frecar son los que contiene la factura 5º nº NUM005 y que se reflejan en la Certificación 5ª; 2) que los trabajos que se reflejan en la certificación 6ª y su factura 6ª no fueron subcontratados por Eshor para que los ejecutase la actora Frecar dado que, según indica, esos trabajos fueron contratados directamente por Eshor con la propiedad que además era la promotora de la obra; 3) que la sentencia se dictó el mismo día del juicio y debe revocarse porque de la documental aportada por la actora y de la declaración del testigo dueño de la obra y promotor no se puede desprender de una manera lógica y coherente que la factura 6ª tenga que ser abonada por la parte apelante; 4) que la factura y certificación han sido unilateralmente expedidas por la entidad demandante Frecar, S.L., sin que se pruebe que los trabajos se hayan realizado por Frecar ni que se hayan contratado por la constructora Eshor a la subcontratada Frecar; 5) por último, aduce que la Juzgadora de instancia ha dado por probadas las conclusiones orales de la letrada de la demandante en el acto del juicio, dictando sentencia ese mismo día sin prueba alguna en la que fundar su fallo.

En cuanto a la reconvención, alega que yerra la Juzgadora de instancia porque la certificación 5ª y su factura 5ª por importe de 30.418,59 euros, IVA incluido se pagó por error y no había derecho a cobrarla en su integridad; tras hacer una serie de cuentas, manifiesta que se ha cobrado indebidamente por la actora la suma de 7.618,02 euros de la citada factura por lo que solicita que se le reintegre por la apelada dicha cantidad de 7.618,02 euros . Por todo ello, en el suplico de su recurso solicita que se desestime la demanda y se estime la reconvención.

6. La subcontratada Construcciones Frecar, S.A., se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- La parte apelante alega error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia y solicita la revocación de la sentencia en los términos expresados en el anterior Fundamento de Derecho. Esta cuestión obliga a hacer una serie de reflexiones.

La primera guarda relación con la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

La segunda relativa a la valoración conjunta de la prueba, se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que ' según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'.La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

Por último, en cuanto a la función del órgano ad quemcuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, la sentencia de la Sección 12 de fecha 30 junio de 2011, rollo 9/2010 en cuanto a la función del órgano ad quemcuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, a dicho lo siguiente: ' En tal sentido, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte.

Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste, como decisor de la controversia, está en posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado'.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el recurso no puede prosperar. La parte recurrente pretende sustituir el criterio del Juzgador de instancia, que es objetivo e imparcial, por el suyo propio. El Juzgador de instancia ha realizado un exhaustivo y pormenorizado análisis de la prueba en el Fundamentos de Derecho Cuarto de la sentencia que ahora se ataca y a los que nos remitimos, sin que los razonamientos vertidos en el recurso sirvan para desvirtuar las conclusiones a las que llega el Juez a quo.

En primer lugar debe partirse de que la relación contractual entre la contratista Eshor y la subcontratada Frecar existía, por estar suficientemente acreditada en autos, empezando por el presupuesto de las obras que se emitió por Frecar y se firmó y selló por Eshor, aceptándolo, y terminando por las certificaciones cuyos conceptos coinciden con lo presupuestado , conceptos presupuestados a los que se añadieron otros por la ejecución de más partidas de obras no presupuestadas y esa situación se produjo no solo en la Certificación 5ª, sino a lo largo de todas las certificaciones emitidas durante el tiempo que duró la relación contractual por cuanto se observa que hay añadidos en todas las certificaciones que fueron con anterioridad, además, abonadas por la demandada.

En segundo lugar, el testigo don Carlos Alberto , que fue promotor de la obra, manifestó en el acto del juicio que se celebró el día 6 de noviembre de 2013 que la obra se ejecutaba y abonaba mediante un sistema de certificaciones y pre certificaciones, añadiendo que la vivienda que se rehabilitó era suya y que contrató tal rehabilitación con la demandada 'Constructora Eshor, S.L.'; siguió declarando que él 'supuso' que Frecar era una subcontrata a la que Eshor le encomendaba tareas concretas de la segunda parte de la obra. El testigo admitió que, en muy contadas ocasiones, pagó directamente a Frecar unas tareas concretas porque no estaban en el presupuesto. Sin embargo, tras exhibírsele la certificación 6ª (documento nº 13 de la demanda) cuyo impago es objeto de la demanda principal, declaró rotundamente que esas tareas no fueron encomendadas por él a la subcontratada (minuto 12:14 de la grabación del juicio) .

La declaración del testigo sirve para justificar la relación contractual existía entre Eshor y Frecar, además del presupuesto firmado entre actora y demandada al que nos hemos referido anteriormente.

TERCERO .- Para resolver la última cuestión planteada en el recurso, en cuanto a la demanda principal cuya desestimación se solicita, debemos tener en cuenta que todas las facturas y certificaciones emitidas por Frecar para que las pagase la demandada Eshor tienen un formato idéntico, por lo que no tiene sentido que en la contestación a la demanda y ahora en la apelación la apelante sólo reconozca la factura NUM005 (la quinta factura) cuando lo cierto y verdad es que las primeras 5 facturas correspondientes a las cinco primeras certificaciones las ha abonado todas y así admite haberlo hecho, salvo la 6ª factura que ahora se reclama, cosa que, tal y como indica la Juzgador de instancia, es una contradicción en sí misma.

Respecto de la factura 6ª, la apelante manifiesta que las obras que se reflejan en dicha la factura no fueron encargadas por Eshor, pero tiene en contra la testifical del promotor y dueño de la obra don Efrain y tampoco aporta la demandada prueba que acredite que las obras de las cinco primeras facturas si que fueron encargadas y que las de la última (factura 6ª) no lo fueron.

También se alega, que los trabajos de la factura 6ª no estaban presupuestados. Sin embargo, ello no es así porque si comparamos los conceptos recogidos en el presupuesto con los reflejados en la factura 6ª dimanante de la certificación 6ª, se observa que estaban presupuestados por escrito porque coinciden dichos conceptos (vid. presupuesto al folio 30 y certificación 6ª al folio 74).

Por los argumentos expuestos, procede desestimar los motivos alegados en el recurso de apelación respecto de la factura 6ª reclamada en la demanda principal que debe ser abonada por Eshor en la cantidad de 108.640,38 euros.

CUARTO .- La contratista Eshor indica que la factura 5ª (nº NUM005 , de 1 de abril de 2010 por importe de 30.418,59 euros) incluye partidas cuyo importe es superior al presupuestado y alguna de ellas está duplicada y que pagó indebidamente un importe de 7.618,02 euros, solicitando que se condene a la subcontratada a reintegrarle dicha cantidad.

La Sala ha manifestado en el anterior Fundamento de Derecho que la situación de cobrar partidas que no estaban presupuestadas es un hecho que se repite no solo en la certificación 5ª sino en todas, dado que era común que en el transcurso de la ejecución de la obra, se vieran nuevas necesidades y el importe de los materiales o instrumentos utilizados variara. Además, lo que no puede pretenderse por la demandada reconviniente es ir contra sus propios actos. Si se le dio traslado de la factura nº 5 y de la correspondiente certificación y en su día la pagó, no puede pretender que prospere un enriquecimiento que aduce de contrario. A mayor abundamiento, al folio 160 de los autos consta un correo que la contratista Eshor envió a la subcontratada Frecar en el que reconoce que la cantidad a pagar por la certificación 5ª, sin IVA, es la de 26.222,92 euros (30.418,59 euros, IVA incluído) y dicha cantidad es la que se reflejó por Frecar en la factura 5ª que se aporta como documento nº 10 de la demanda, obrante al folio 67 de los autos. En definitiva, como bien indica la Juzgadora de instancia, no puede pretenderse por la demandada reconviniente ir contra sus propios actos y reclamar la devolución del importe que señala en 7.618,02 euros por un pago indebido, por cuanto la cantidad indicada de 26.222,92 euros se reconoció primeramente en el correo reseñado y después fue abonada en su integridad porque la apelante pagó la factura 5ª sin queja alguna y es únicamente cuando la actora Frecar, S.A. interpone la demanda principal cuando se le ocurre a Eshor reconvenir aduciendo la existencia de un cobro indebido en la cantidad de 7.618,02 euros, pretendiendo que la actora apelada le reintegre dicha cantidad sin justificación alguna.

En consecuencia, los motivos de apelación aducidos respecto de la reconvención, también se desestiman por la Sala.

Todo ello supone que desestimemos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la constructora Eshor, S.L. y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO .- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, imponemos las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia María Casqueiro Álvarez en nombre y representación de la Constructora Eshor, S.L., contra la sentencia dictada en fecha seis de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario seguidos al número 697/11 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.