Sentencia Civil Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 45/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDOSENTENCIA: 00248/2015

Rollo Núm. ...............45/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm......134/2008.-

SENTENCIA NÚM. 248

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 45 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 134/08, en el que han actuado, como apelante Eutimio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez; y como apelados, Héctor representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. González Sánchez y SOLISS MUTUALIDAD DE SEGUROS representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Durán Ortega.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 14 de abril de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Ana Mª Marco Gutiérrez, en nombre y representación de D. Eutimio contra D. Héctor y la entidad SOLISS MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el Procurador D. Francisco Javier Recio del Pozo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Eutimio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de instancia que desestimó una demanda de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual por las lesiones sufridas por el demandante como consecuencia de una caída desde un balcón de una casa rural del codemandado Sr Héctor en la que se alojaba en la localidad de Los Navalucillos, quien tenía además concertado seguro de responsabilidad civil con la codemandada aseguradora Soliss.

La sentencia desestima la demanda por falta de prueba acerca de la forma en que se produjo el accidente y por tanto falta de prueba de la negligencia del demandado.

Frente a ello todo el recurso de apelación gira en torno a la no aplicación por el juez de la ficta confessio por no comparecer el codemandado Sr Héctor a la práctica de la prueba de interrogatorio.

Decíamos en nuestra sentencia de 10 de agosto de 2005 que es doctrina consolidada sobre la ficta confesio la que la configura como potestad del Órgano Judicial, tener a la parte por confesa una vez cumplidos todos los requisitos exigidos en la Ley para que tal ficción se produzca ( SSTS 15 marzo 1991 , 1 febrero 1999 , 19 octubre 2004 , etc).

«...la 'ficta confessio' dicen las SSAP de Valencia de 22 de julio de 2013 y de 2 de marzo de 2010 constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( S.T.C., de 24-11-98 ; S.T.S., de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01 ; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.»

Pues bien, no existe ningún error de la sentencia por no apreciar la ficta confessio del demandado en primer lugar porque no se refiere a hechos en los que interviniera personalmente, a no ser que se sostuviera la versión de que el codemandado había participado directamente en la caída del actor, lo que evidentemente no es el caso, luego al no tratarse de hechos en los que no ha intervenido personalmente no cabría la aplicación del art 304 de la LEC .

Por ello precisamente, en el caso que nos ocupa la sentencia ha valorado otras pruebas diferentes para resolver la cuestión planteada acerca de la forma de sufrir el demandante la caída que le produjo las lesiones.

En primer lugar el cambio de lo que en la demanda era un balcón de la casa rural del demandado en la que se alojaba, por una ventana a la que se asoma en el juicio, elemento completamente distinto, como también el cambio de versión del demandante sobre la caída, al asomarse a ver el paisaje en la demanda y a echar las llaves a unos amigos que estaban en el exterior en el juicio al ser interrogado.

En segundo lugar tiene en cuenta el Juez el propio interrogatorio del demandante y la testifical de quienes le acompañaban, que lejos de convencer al Juez de la mecánica de la caída, de lo que han servido ha sido para llegar al convencimiento de que los hechos nunca pudieron suceder en la forma que aquellos relatan. Junto a ello la prueba pericial (que poco importa que se practicara dos años antes pues su contenido en nada se ve influido por la proximidad o lejanía en el tiempo de los hechos analizados) lo que viene a poner de manifiesto es que no es posible que una persona como el demandante, de 1,80 m de altura se pueda caer al asomarse a una ventana situada a 72 cm del suelo con un alfeizar o reborde de 56 cm por el solo hecho de que la pequeña barandilla que tiene colocada en su exterior cediera ante el apoyo del demandante, conclusión que no solo mantiene el perito sino que la Sala comparte por completo.

SEGUNDO:Señala la STS de 31 de mayo de 2011 como 'El TS, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte de los demandados, de forma que, para que pueda operar la presunción 'iuris tantum' de culpa, ha de partirse necesariamente de, al menos, un principio de prueba, indiciaria que permita atribuir a la demandada el resultado lesivo y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el porqué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 23-3-84 , 17-12-86 , 28-10-88 , 19-12-92 , 13-6-96 y 4-21-97), y en cuanto a los Iímites de la objetivación las de 9-3-1984, 26- 11-1990, 23-11-1991 y 20-5-1993, pronunciándose en análogos términos la STS 2-4 - 1996 , que recoge las de 3-11-1993 y 29-5-1995 . En todo caso, la inversión de la carga de la prueba sólo alcanza al campo de la culpa, siempre, que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad de la demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende. La acción pues como hecho nuclear, desencadenante de la obligación de resarcir, precisa de una actuación imprudente, descuidada, negligente de la que deriven daños a terceras personas no ligadas por vínculos contractuales, o fuera de la órbita de éstos, sin que la relación o nexo causal entre el actuar del agente y el resultado se vea interferido por ningún elemento extraño.

'La tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad por culpa extracontractual no ha llegado pues a la exclusión total del elemento subjetivo de la culpabilidad, que está íntimamente ligado a la diligencia en el obrar, exigible de acuerdo con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, artículo 1104 del Código Civil . Igualmente la STS 12-11-1993 aclaró que si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable, ni puede surgir la obligacion de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad.

Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 citadas en la de 31 de mayo de 2011 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización)

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).

En este caso en definitiva, no existe prueba alguna ni de la supuesta acción u omisión culposa por falta de los necesarios cuidados en la barandilla colocada en la ventana, ni de la relación de causalidad entre y el resultado dañoso de lesiones padecidas por el demandado y aquella supuesta omisión, pura y simplemente porque no ha quedado acreditada la forma en que las mismas se producen pues como con acierto dice la sentencia, ni siquiera ha quedado probado el como ni el porqué se produjo el accidente. Ante tal falta de prueba es claro que el recurso debe ser rechazado.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Eutimio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 14 de abril de 2011 , en el procedimiento núm. 134/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-