Sentencia Civil Nº 248/2015, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 26, Rec 1005/2014 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 26 DE MADRID

C/ Capitán Haya, 66, Planta 4 - 28020

Tfno: 914932787

Fax: 914932789

42020310

NIG: 28.079.00.2-2014/0105155

Procedimiento Ordinario 1005/2014

Materia: Contratos en general

Demandante: D./Dña. Tarsila

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES

Demandado: BANCO SANTANDER SA y SANTANDER EMISORA 150 SAU

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR

SENTENCIA Nº 248/2015

JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ: D/Dña. ROCIO NIETO CENTENO

Lugar: Madrid

Fecha: tres de noviembre de dos mil quince

Vistos por mí, ROCIO NIETO CENTENO Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos ante este Juzgado, bajo el número 1005/2014, a instancia de DOÑA Tarsila representado por la procuradora de los tribunales doña Maria Teresa Aranda Vides contra BANCO DE SANTANDER SA Y SANTANDER EMISORA 150, SAU representados por el Procurador de los tribunales don Eduardo Codes Perez-Andujar, sobre nulidad de contrato bancario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario que por turno de reparto correspondió a este juzgado en la que solicitaba la nulidad de un contrato bancario de adquisición de valores suscritos con la demandada, en los términos que indica en su suplico con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados para que la contestaran dentro del plazo de 20 días.

TERCERO.- Habiendo comparecido la demanda contestó a la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 414 de la LEC se señaló para la celebración de la audiencia previa.

CUARTO.- El día señalado tuvo lugar la referida comparecencia a donde ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y tras los tramites oportunos se propuso la prueba que se estimo pertinente. Tras su declaración de pertinencia se señaló el día 29 de octubre de 2015 para la celebración del juicio oral.

QUINTO.- El día señalado se celebro la vista oral del procedimiento procediendo a la práctica de la prueba admitida y tras el trámite de conclusiones e informe se declararon los autos conclusos y vistos para sentencia.

SEXTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han seguido todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente demanda tiene como objeto que se declare la nulidad de contrato de adquisición del producto denominado 'Valores Santander' suscrito el 27 de septiembre de 2007, alegando que le fue recomendado pro al demanda como un producto muy ventajoso, facilitándole información engañosa sobre el producto financiero que le impidió determinar el grado de riesgo que estaba sumiendo, por ofrecer un producto financiero que difería del perfil inversor ahorrador de la actora, habiéndolo suscrito en la errónea creencia de que se trataba de un depósito a plazo y en virtud de la confianza existente con la entidad bancaria. Siendo impensable para la actora la influencia que podía tener la evolución de los tipos de interés o el comportamiento de la renta fija en el entorno de la unión Europea o que estuviera condicionado a la Oferta Pública de adquisición de la acciones ordinaria de la entidad ABN AMOR HOLDING, dados los nulos conocimiento de la demandante en materia financiera, cliente minorista y conservadora; que, para el caso de que se desestimara esa pretensión procediera la resolución del contrato fundada en que la demanda no el informó adecuadamente sobre las características y riesgos del producto. En definitiva alega que el cliente no recibió una información competa, clara, precisa y suficiente del producto , por lo que no existió un consentimiento libre, valido y eficaz, existiendo manifiesto dolo por el banco, por comisión, que no informó de la verdadera naturaleza y graves riesgos del producto. Que es de riesgo alto y naturaleza compleja.

La demandada se opone alegando, en primer lugar que la entidad cumplió con sus deberes de información sobre la naturaleza, condiciones características y riesgos de los Valores Santander. Niega que la actora sea ajena al mundo financiero, pues se trata de una empresaria que posee una flota de taxis además de una empresa vinícola, teniendo posiciones en otra entidades bancarias y manejando con fluidez conceptos bursátiles y financieros. Respecto al producto contratado, alega que no es complejo pues se explico que se trataba de una compra anticipada a acciones de un banco que pretendía adquirir la entidad financiera ABN AMOR. De manera que si finalmente no se adquiría dicha entidad los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviendo a los suscriptores el capital invertido y un 7,30%. Y que para el caso de tener éxito la adquisición de ABN AMOR, como así ocurrió se concretaba en una obligación convertible, retribuía a los inversores con un interés fijo 7,30% el primer año y Euribor mas 2,75% los restantes con un máximo de cuatro años, permitía a los inversores canjear anualmente estas obligaciones por acciones del Banco Santander, y llegado el vencimiento de la inversión, cinco años, sin que antes de hubieran canjeado voluntariamente, el titular del producto recibía necesariamente acciones de Banco Santander a una cotización predeterminada, ya fijado en octubre de 2007 en 116%. Por lo tanto el producto era económicamente similares a las acciones, pero que retribuía además con un interés fijo hasta que se produjese la conversión en acciones, habiendo recibido una remuneración en concepto de intereses brutos de 47.993,31 euros, esto es un 24% de la inversión inicial.

Además se trataba de un producto líquido, pues podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado. La entidad cumplió con su obligación de información, entregando a la actora un tríptico informativo que fue aprobado por el organismo supervisor de la CNMV como elemento informativo adecuado y suficiente para la contratación. En septiembre la demandada informó a la actora sobre la posibilidad de invertir en un producto que se estaba preparando, cuyas condiciones particulares serían determinadas cuando el producto fuera autorizado por la CNMV. Aprobado el producto y tríptico. Además de esta información previa, durante la vida del producto, la entidad demandada remitió a los suscriptores una serie de comunicaciones escritas de carácter informativo, sobre el éxito de la operación, la admisión de los valores a cotización en bolsa, la cotización de los valores, y el modo de actuación, así como la bajada de la cotización de las acciones. El 4 de octubre de 2012, dado que la actora nunca optó por la conversión voluntaria, el valor de la actora se convirtió en 15.432 acciones de Banco Santander, y con posterioridad y ha seguido percibiendo los beneficios de las citadas acciones.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver en relación con las pretensiones relativas a la nulidad del contrato de adquisición del producto denominado 'Valores Santander' objeto de litigio, es preciso examinar las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por el Banco Santander, vinculada a la adquisición de las acciones de la entidad financiera ABN AMRO.

Concretamente, consta que, entre los meses de junio y julio de 2007, el Consorcio bancario formado por el Banco Santander, el Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una OPA (oferta pública de adquisición) sobre la totalidad de las acciones de ABN AMRO. Del mismo modo, para la financiación de la parte correspondiente al Banco demandado, se emitieron los Valores Santander el día 4 de octubre de 2007. Concretamente se efectúo por Santander Emisora 150 S.A., y cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financiero con la garantía de banco Santander, una emisión de valores por importe total de 7 mil millones de euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores de una única serie y clase con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emitieron a la par (por su valor nominal).

Los valores tenían diferentes características en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN AMRO mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación:

Si llegado el día 27 de julio de 2.008, el Consorcio no adquiría ABN, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviendo a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE).

En el caso de adquisición de ABN por el Consorcio como ocurrió en este caso, los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander, convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones), de manera que en ningún caso se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones, se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander, se valorará al 116 % de su cotización, cuando se emitan las obligaciones convertibles.

El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, transcurridos 5 años desde la emisión del producto.

La retribución de los valores se fijaba en un interés anual hasta su conversión en acciones del Banco (7,30% el primer año y Euribor más 2,75% los restantes hasta un máximo de 4).

En síntesis se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio.

En todo caso, la descripción del producto se recoge de forma exhaustiva en la Nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander, de Santander emisora 150 S.A.U. suscrita por la entidad demandada y por la citada emisora, apreciando que, a pesar de haber sido impugnada por el demandante, alegando que no le fue entregado en el momento de suscribir el contrato, la misma fue inscrita en el Registro Oficial de la Comisión del Mercado de Valores el 19 septiembre de 2.007 (documento 3 b de la demandada), del mismo modo que el Tríptico de las condiciones de la emisión (Documento 3ª), en el que se resumían las características del producto, incluyendo ejemplos de la posibles ganancias y pérdidas que podían tener con la inversión. Además, la CNMV publicó en la sección 'el rincón del inversor', una advertencia específica para los eventuales inversores en Valores Santander (documento 21 de la contestación) en la que se limitaba a explicar de forma genérica el funcionamiento de la inversión, remitiendo a los inversores a consultar el tríptico, donde se consideraba estaba toda la información necesaria.

TERCERO.- En relación con el vicio de consentimiento alegado por la parte demandante, el artículo 1.261 del Código Civil establece como requisitos para la existencia del contrato la concurrencia del consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa de la obligación señalando el artículo 1.265 del Código Civil que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', estableciendo el artículo 1.266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

El Tribunal Supremo en cuanto al vicio del consentimiento en sentencia de 21 de noviembre de 2012 establece: Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respecto a la palabra dada- 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad, autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ley privada cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que para invalidar el consentimiento el error ha de recaer, además de sobre la persona, en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo; esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, artículo 1261 del Código Civil . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectase sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubiera sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

El error exige que la representación se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. El error también ha de ser relevante, excusable. la jurisprudencia exige tal cualidad porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando proyección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y que en la situación de conflicto protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente admitida. Un defecto de información puede llevar directamente el error de quien la necesitaba.

La información y asesoramiento que se dio en el presente caso en relación a un producto financiero debió ser con la diligencia específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, debiendo pesar la carga de la prueba en este supuesto en el profesional financiero. ( STS 14 de noviembre de 2005 ).

Dicho esto, y atendiendo al caso de autos, de los hechos alegados y de la prueba practicada en el acto del juicio, no puede entenderse que haya existido error en el consentimiento por parte de la Sra. Redruejo. A pesar de que la demandante se quiera presentar como una consumidora e inversora minorista, con nulos conocimientos en materia financiera y un perfil conservador en cuanto a la inversiones que tenía en la entidad financiera, tanto de la declaración de don Alejandro (Subdirector de la entidad financiera que facilito la información) como de la documental aportada se desprende claramente lo contrario.

De acuerdo con la documental obrante en autos, resulta acreditado que la demandante es socia y administradora mancomunada de la sociedad Ridruello Hermanos, S.L., dedicada a la elaboración de Vinos. Además de ser empresaria autónoma, poseyendo una empresa de Taxis, con trabajadores a su cargo (documento nº 6, 7 y 8 de la contestación a la demanda).

Asimismo, posee otros productos de inversión como el Depósito estructurado suscrito pocos meses después de los Valores Santander. (Documento nº 10 de la contestación a la demanda).

Tampoco es cierto que no posea conocimiento en materia financiera, pues amen de los que se le presumen como ordenada empresaria que es, el correo electrónico que la propia demandante dirigió a la entidad bancaria el 19 de mayo de 2007, aportado como documento nº 9 de la contestación, queda claro que maneja con fluidez conceptos financieros tales como devengo de intereses, plazos, vencimientos, retenciones tributarias, liquidaciones, periodicidad de las mismas, etc. y que vigila de cerca sus inversiones. Ya que en dicho correo exige explicaciones sobre la liquidación de intereses del citado Deposito estructurado, llegando a corregir a la entidad por el uso de conceptos financieros erróneos que la propia demandante reinterpreta. Queda pues acreditado que la demandante, no era desconocedora de los productos de inversión y pudo saber por sus conocimientos previos personales y empresariales, tanto su funcionamiento como los riegos que podía conllevar.

Se expuso antes que el error de vicio del consentimiento exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia, no siendo lógico que un cliente que conoce el funcionamiento de las acciones, ignore o no tenga conocimientos del producto que se le ofrece, especialmente cuando en la propia orden de suscripción se ve con una lectura simple que no nos hallamos ante un depósito a plazo fijo (como se sostiene en la demanda).

En cuando a la normativa relativa al deber de información por parte de las entidades. Debe acudirse a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE.

En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible' sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3º), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores ). El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulta comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Pues bien en el presente caso, no podemos concluir que la entidad bancaria incumpliera su deber de información.

En el presente caso no puede entenderse acreditado que la entidad bancaria no hubiera cumplido con su deber de información, debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. En primer lugar porque en el momento de suscribirse aún no había entrado en vigor la normativa MIDIF que exige el test de conveniencia, pero que en el presente caso nos hallamos ante un cliente de la entidad bancaria que no puede ser considerado idóneo por el perfil experiencia y conocimientos del mercado financiero.

Pese a que la actora alegue que únicamente se le entregó el documento de orden de compra (Documento 4 de la demanda) en el mismo, firmado por la demandante, consta de forma clara y comprensible que se trata de 'valores', en ningún sitio consta que se trate de un Deposito o se contiene información que haya podido llevar a pensar que era un 'depósito a plazo'. Asimismo, se indica que recibió el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV, y de la misma forma que conoce y entiende las complejidades y riesgos del producto.

Asimismo el Fondo estructurado que la actora contrató posteriormente, al que ya se ha hecho referencia demuestra su conocimiento sobre productos de inversión de carácter especulativo, entendiendo como tales, conforme al concepto general, las operaciones dirigidas a la obtención de un beneficio económico basado en las fluctuaciones de los precios, de tal forma que el especulador no busca disfrutar del bien que compra sino beneficiarse de las fluctuaciones de su valor. De la misma forma, y en relación con la información facilitada por la entidad bancaria relativa a la actividad empresarial diversificada de la demandante y del correo electrónico enviado por ella a la sucursal, a los que ya se ha hecho referencia, no cabe duda de la demandante que la entidad no omitió la información del producto, funcionamiento y evolución del mismo, que generó la rentabilidad a la demandante de 119.983,21 euros, sin que se entienda incumplido lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores .

CUARTO.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos precedentes, no es posible apreciar en el presente caso los alegados vicios del consentimiento, en particular, no es posible detectar que se hubiera producido en el demandante un error invalidante del consentimiento, tendiendo en cuenta que debía ser un error esencial y excusable, presupuesto que no es posible apreciar en este caso, al tratarse de un contrato fácilmente entendible para una persona habituada a ese tipo de operaciones, que tuvo la posibilidad de consultar, leer con detenimiento, formular preguntas, así como la opción de firmarlo o no, decidiéndose finalmente por suscribirlo.

Tal y como quedó acreditado, así como toda la información que por el demandado se fue suministrando mediante cartas remitidas a la demandante en el que se da cumplida información sobre el producto y su evolución. Constan en las actuaciones documentos 13, 17, 26 a 29, las cartas remitidas a la actora por la entidad, la primera de fecha octubre de 2007, es decir en el mismo mes en el que suscribió la orden, en la que se le da información sobre el éxito de la Opa y las consecuencias para los Valores Santander, documento num. 13; El precio de las acciones a fecha 5 de noviembre de 2007 y la remuneración de las acciones hasta el momento de su conversión, documento num. 26; Informando del primer pago de los cupones de los valores de fecha enero de 2008, documento num. 27; Informando del cumplimiento del primer aniversario de la inversión y la remuneración a partir de ese momento, documento num. 28; Así como información sobre el segundo aniversario de la emisión y las opciones de conversión o remuneración, documento num. 29. consta igualmente el extracto de movimientos de la cuenta aportado con el Escrito de Contestación a la Demanda señalado como documento con el número 19, hecho irrefutable que implica un conocimiento puntual de la inversión en un valor de rentabilidad variable.

Por ello, también debe decaer la acción de nulidad por error en el consentimiento ejercitada con carácter subsidiario, pues de existir error, este fue excusable, y en todo caso imputable a la actora.

QUINTO.- Se formula, con carácter subsidiario a lo anterior, acción de incumplimiento contractual por parte de la entidad Bancaria, esencialmente el deber de información que le compete, atendiendo a la posición de consumidor que asumía la demandante en la contratación. Lo que debe entenderse por derecho de información a favor del cliente, tanto el momento de contratar como durante la pendencia del contrato es una cuestión que ha sido objeto de detenido estudio por parte de las Audiencias Provinciales. En este sentido, como precisa la SAP Palma de Mallorca de 21 de marzo de 2011 , con cita de la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 , 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria, es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficacia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible'

El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación. La normativa, representada por la Ley 24/1988,, de 28 de julio, del Mercado de Valores LMV), fue objeto de una importante reforma por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MIFID a nuestro Ordenamiento interno, pero no es aplicable a nuestro caso al haber sido firmado el contrato con anterioridad a su entrada en vigor. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, de 25 de enero de 2013 entiende que la 'Directiva MIFID 2004/39/CE no es aplicable a este caso porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pude aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2.007 porque, conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencias Marshall de 26 de febrero de 1.986 ), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre si)'.

La LMV, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b) incluidos en su ámbito de aplicación 'los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no', establecía en el artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de 'comportase con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado', 'desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los interese de los cliente como si fuesen propios' y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen 'un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación', debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2, 'con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer' (artículo 4.1), la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (artículo 5.1) y la exigencia de que la información a la clientela 'debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (artículo 5.3).

Por otro lado, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de marzo de 2011 : 'Lo relevante, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras, sea personalizada, tendiendo en cuenta siempre las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, solo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente'.

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada, se debe concluir que la información suministrada a la actora sobre la naturaleza del producto, sus riesgos, su desenvolvimiento y expectativas de resultado fue adecuada y comprensible, debiendo valorar la información suministrada en el tríptico junto con la circunstancia de que la actora no era ajena a la contratación de productos de inversión de similar o incluso de mayor riesgo que el contratado, como el caso del plan de pensiones USA. En el tríptico se informa de los riesgos del producto, incluyendo un recuadro resaltado en el que se incluyen ejemplos teóricos de rentabilidad, positiva o negativa. El documento suscrito por la actora, y el tríptico no contiene cláusula oscuras o que generen confusión sobre la naturaleza y objeto del contrato. El producto Valores Santander ha sido calificado por la CNMV como producto 'No complejo', 'Nivel amarillo', tal y como consta en el documento num. 24 de los aportados con la contestación a la demanda. No es compleja la compresión sobre su funcionamiento y consecuencia final de conversión en acciones, si no han operado las conversiones voluntarias previas. Como ya se analizó durante la vida del producto la información a los clientes sobre su evolución o incidencias fue precisa y abundante. Todo lo expuesto debe llevar al rechazo de la pretensión subsidiaria para que se declare la resolución del contrato por incumplimiento, con base en los arts. 1124 y 1101 del Código Civil puesto que no puede atribuirse a la entidad bancaria un incumplimiento de las obligaciones que le son exigibles que pueda tener las consecuencias resolutorias que se instan.

SEXTO.- La desestimación de la demanda determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la DEMANDA formulada por DOÑA Tarsila representado por la procuradora de los tribunales doña María Teresa Aranda Vides contra BANCO DE SANTANDER SA Y SANTANDER EMISORA 150, SAU representados por el Procurador de los tribunales don Eduardo Codes Perez-Andujar, imponiendo a la actora las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LECn ), significándolo a las partes que para la admisión a trámite del recurso deberán aportar resguardo de ingreso de un depósito que se constituirá en la entidad Banesto, nº de cuenta 2454, clave 02, indicando nº de expediente y año, por valor de 50 euros, en concepto de 'depósito recurso apelación

Llévese original al libro de sentencias

Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para incorporación a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el siguiente día de su fecha, doy fe.