Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 268/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00248/2016

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 de OVIEDO

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33026 41 1 2014 0001013

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de GRADO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2014

Recurrente: Eulalia

Procurador: JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON

Abogado:

Recurrido: Horacio

Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado: SILVIA GARRIDO GALINDO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 268/2016

NÚMERO 248

En OVIEDO, a siete de Julio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número268/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 248/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado, promovido porDª. Eulalia , demandada y demandante reconvencional en primera instancia, contraD. Horacio , demandante y demandado reconvencional en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado se dictó Sentencia con fecha cuatro de Enero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. Horacio frente a Dña. Eulalia y DECLARO la extinción del condominio sobre el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda, así como su indivisibilidad, ORDENANDO, en caso de no alcanzar acuerdo sobre su adjudicación, su venta en pública subasta, con imposición de las costas a la parte demandada.

DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la representación Dña. Eulalia contra D. Horacio , absolviendo a este de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas causadas.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha uno de Marzo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a la aclaración interesada por la representación procesal de la parte demandada.'.-

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de Julio de dos mil dieciséis.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Para el adecuado enjuiciamiento de las cuestiones que aquí son objeto de controversia, han de tenerse presentes los siguientes hechos, según constan acreditados en autos:

1º) Los aquí litigantes, D. Horacio y Doña Eulalia , convivieron como pareja durante un periodo de dos o tres años. Durante esa fase adquirieron por compra, por mitad e iguales partes y por el precio de 90.000€ un local comercial en el que estaba instalado un establecimiento hostelero (escritura de 3 de febrero de 2010). Para financiar esa adquisición formalizaron el mismo día un préstamo hipotecario, también a nombre de los dos por un capital de 79.620€ y plazo de 20 años. Igualmente y con la finalidad de hacer frente al traspaso del negocio contrajeron un préstamo personal que lleva fecha 29 de enero de 2010 por un capital de 90.380€, en el que figuran ellos como prestatarios y otras cinco personas como avalistas o fiadores (el padre de D. Horacio , los señores Carlos Ramón y Aurelio , una hermana de Doña Eulalia y la Sra. Ariadna ).

2º) El día siguiente a la compra, el 4 de febrero de 2010, ambos suscribieron un documento privado (f.10), que no ha sido impugnado, expresivo de que habían procedido a la citada adquisición, previendo que en caso de separación sentimental de la pareja Doña Eulalia seguiría explotando el negocio de hostelería, denominado 'El Molín', que los beneficios serían por mitad y que la cuota de hipoteca y créditos inherentes al mismo serían una carga más de la explotación; se decía también que en caso de dificultad para calcular los beneficios, el 50% correspondiente a D. Horacio se cambiaría por una renta mensual de 3.500 € y que Doña Eulalia iba a destinar lo que obtuviera por la venta de una vivienda de la que era copropietaria, que se proponía llevar a cabo, a amortizar los créditos que pesaban sobre el local y sobre el negocio 'El Molín'.

3º) Producida meses después la ruptura sentimental de la pareja, parece ser que en septiembre del mismo año, con fecha 19 de noviembre de 2010 suscriben un nuevo documento privado (folios 11 y 12 entre otros), que tampoco ha sido impugnado, en el que Doña Eulalia aparece representada por su Letrado, D. Juan Francisco Casero Lambás, que es quien lo redacta. El mismo se titula 'convenio de separación y liquidación' y, tras expresar que ambas partes desean 'proceder a la liquidación de la comunidad de hecho generada durante su convivencia con sujeción al presente convenio', recoge en los antecedentes la compra del local y se alude a los dos créditos antes citados, para a continuación, cláusulas sexta a décima, fijar como pactos que D. Horacio vende a Doña Eulalia su cincuenta por ciento del local comercial ocupado por la sidrería 'el Molín' por el precio que resulte 'de la deuda total por principal e intereses del cincuenta por ciento de la hipoteca contratada' para su adquisición, produciéndose la transmisión del dominio en la fecha en que ese documento se eleve a escritura pública. La compradora, Doña Eulalia , se compromete al pago de las cuotas de amortización e intereses de la hipoteca que corresponden al vendedor, así como a renegociar un nuevo préstamo personal o hipotecario con el que cancele la responsabilidad personal de D. Horacio o por los avales de su padre y del Sr. Carlos Ramón (no se alude al resto de los fiadores), y a satisfacer las cuotas mensuales de principal e intereses del préstamo (parece referirse al personal). Se establece, asimismo nuevamente que Doña Eulalia aplicará a cancelar las responsabilidades personales de los tres citados el saldo neto que obtenga por la venta de su participación en la vivienda de que es copropietaria y que una vez canceladas esas responsabilidades personales, 'quedará consumada la transmisión de la propiedad del cincuenta por ciento del inmueble'. Y, en fin, que Doña Eulalia 'por el negocio denominado sidrería El Molín de su titularidad empresarial', exime totalmente a D. Horacio de responsabilidad ante terceros por deudas contraídas o por tributos y cotizaciones, y 'por su parte D. Horacio declara no tener ninguna participación en dicho negocio'.

Pese a lo confuso que resulta en ocasiones el redactado de ese documento, tanto los letrados como los litigantes en el acto del juicio vinieron a poner de manifiesto que el acuerdo liquidatorio consistía en que a Doña Eulalia se le asignaba la totalidad del activo (local y negocio en el instalado) a cambio de asumir todo el pasivo (préstamo hipotecario y personal), sin que se recogieran otros bienes, créditos o deudas que tuvieran la consideración de comunes.

4º) Está probado, tanto documental como testificalmente (declaración del director de la sucursal bancaria donde se concedieron los préstamos y de uno de los avalistas) que tras la firma de dicho documento Doña Eulalia dejó de atender numerosos pagos de ambos préstamos, así como que en diversas ocasiones hubieron de hacer frente a los mismos D. Horacio y algunos de los avalistas. Aquélla no procedió a la venta de la vivienda de la que era copropietaria ni renegoció, ni menos canceló, los préstamos hipotecario y personal. Tampoco se elevó a escritura pública la venta que se reflejaba en el acuerdo liquidatorio, ni consta que ninguna de las partes hubiera requerido a la otra en tal sentido.

5º) El 23 de julio de 2014 D. Horacio remitió a Doña Eulalia un burofax en el que, tras expresarle esos incumplimientos, le conminaba a ponerse en contacto con el despacho que le asesoraba 'para resolver por incumplimiento el mencionado contrato -se refiere al de fecha 19 de noviembre de 2010- y proceder a la mayor brevedad posible, antes de empeorar la situación financiera, a dividir el negocio o cosa común'. Aunque en el escrito de apelación la defensa de Doña Eulalia niega haber recibido el mencionado burofax, tal extremo no fue cuestionado al contestar a la demanda, ni impugnada su autenticidad o contenido.

6º) La presente demanda, tras exponer los hechos acaecidos de modo similar sustancialmente a como ha quedado relatado, razona que como la trasmisión aún no se ha perfeccionado, procede dividir el inmueble común, haciendo referencia exclusivamente a los arts. 392 , 400 y 404 C.C ., para terminar señalando en el suplico, al igual que hacía en el encabezamiento, que ejercita la acción de división de la cosa común, y pidiendo que se declare la extinción del condominio sobre el local, se declare asimismo su indivisibilidad y, en caso de no alcanzar acuerdo sobre su adjudicación, se ordene su venta en pública subasta.

7º) Eulalia se opuso a esa pretensión, aludiendo a la existencia de una 'comunidad ganancial'; sosteniendo que el convenio de liquidación sólo contiene 'las bases' para llevar acabo la misma; que existe un pacto para conservar la cosa indivisa; que lo que procede es el cumplimiento de lo pactado o que, en su caso, el tribunal señale un plazo prudencial para llevarlo a cabo; que en la demanda no se ejercita la acción resolutoria ni se dio cumplimiento a lo establecido en el art. 1504 C.C .; que D. Horacio había incumplido sus obligaciones, por lo que carecía de legitimación para reclamar la resolución, mientras que ella sólo había incurrido en retraso en el cumplimiento; y que lo que se pretende por esta vía no es la división de un elemento patrimonial singular sino de un conjunto patrimonial con derechos y obligaciones interconectados causalmente. Por último formuló reconvención a fin de que se procediera a la liquidación, previo inventario, 'de la comunidad ganancial de bienes extramatrimonial' de los aquí litigantes.

8º) La sentencia de primer grado recordó la jurisprudencia que excluye la aplicación de la normativa matrimonial a las uniones extramatrimoniales; señaló que se estaba ejerciendo la acción de división 'obviando el acuerdo de liquidación alcanzado por las partes'; desestimó la acción reconvencional, poniendo de manifiesto que habría de estarse al pacto que habían suscrito y que la demandada no estaba legitimada para instar el cumplimiento pues había incurrido en un incumplimiento generalizado de sus obligaciones que no puede calificarse de mero retraso, sino de incumplimiento grave y esencial, mientras que no apreció incumplimiento alguno por parte de D. Horacio ; y, en fin, entendió que la situación enjuiciada debía calificarse de 'mutuo disenso', dando así por resuelta la relación contractual habida entre las partes, que no necesita de expresa declaración y que faculta al demandante a interponer la acción de división de cosa común, que acogió íntegramente. Y

9º) En el escrito de recurso la defensa de Doña Eulalia mantiene que la sentencia incurre tanto en error de derecho, pues, según dice, la acción de cumplimiento no requiere que la parte que la insta haya cumplido sus obligaciones, como en error de hecho, en tanto afirma que Doña Eulalia incumplió sus obligaciones; que D. Horacio incurrió en un grave incumplimiento; que las obligaciones que contiene el convenio de 19 de noviembre de 2010 están 'causalmente interconectadas y que no se efectuó el requerimiento establecido en el art. 1504 C.C .; y que no existió mutuo disenso. Termina solicitando que se desestime la demanda y acoja su reconvención.

SEGUNDO.-Comenzando por el análisis de la acción reconvencional es claro que no puede prosperar. En primer lugar, porque no cabe solicitar la disolución y liquidación de una comunidad -se prescinde ya de la pretensión de aplicar las normas de la sociedad de gananciales, acertadamente descartada por la juzgadora de instancia-, cuando esa liquidación ya fue pactada por ellos en una determinada forma, que no se limitaba a fijar unas supuestas bases, de tal modo que habrá de estarse a la misma y no a una nueva como se pretende. Además, no existen los errores que se denuncian pues los incumplimientos reiterados de Doña Eulalia fueron evidenciados por prueba concluyente al respecto, documental y testifical, e incluso reconocidos por ella en el interrogatorio. En modo alguno se supeditó el cumplimiento de sus obligaciones a la efectiva transmisión del dominio mediante el otorgamiento de escritura pública, que ni siquiera llegó a interesar. Por otro lado, frente a lo que afirma, la jurisprudencia dictada en aplicación de los arts. 1100 y 1124 C.C . siempre ha exigido a quien reclama el cumplimiento en una obligación recíproca, que haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, pues de lo contrario no estaría facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 2004 ó 9 de diciembre del mismo año ).

TERCERO.-En lo que sí lleva razón el recurrente es en que el convenio denominado de separación y liquidación debe considerarse como un todo complejo, que incluye derechos y obligaciones, lo que no permite aislar del mismo uno de los elementos patrimoniales que lo integran sin considerar el resto; también en que no quedó acreditada la existencia de un mutuo disenso.

Respecto de este último es cierto que la jurisprudencia ha admitido que puede manifestarse tanto de modo explícito como por hechos de significación inequívoca. Pero entre estos no cabe incluir el incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones, no acompañada por otros actos. Tampoco es suficiente la falta de respuesta al burofax donde se manifestaba por D. Horacio su voluntad de resolver el contrato pues su silencio no puede equipararse en ese caso a asentimiento, como se interpreta en la recurrida. Se trata de una actuación equívoca, que también puede significar el rechazo a la propuesta. Por otro lado, la acción reconvencional, aunque sólo interprete ese acuerdo como el que sentó 'las bases' para la liquidación, refleja una posición contraria a ese mutuo disenso.

El demandante, por otro lado, aunque lo afirme en la contestación a la reconvención y en la oposición al recurso, no planteó expresamente la acción resolutoria prevista en el art. 1124 C.C . Podría entenderse implícita en su petición de la división de la cosa común, lo que se corresponde con el previo requerimiento resolutorio, realizado por burofax, que justifica la observancia del art. 1504 C.C . Ahora bien, lo que no cabe es pretender la resolución de un contrato complejo, planteando la liquidación únicamente de uno de los activos, el referido inmueble, y sin contemplar que sucede con los restantes derechos y obligaciones que allí se reflejaban. Bien se entendiera como una venta propiamente dicha, bien como la adjudicación de activos a cambio de la asunción de pasivos a fin de liquidar definitivamente la comunidad, no es posible ahora intentar la acción de división del local que se vendía sin al mismo tiempo proponer dejar sin efecto la totalidad del acuerdo, cuyo contenido está directamente interrelacionado con objeto de alcanzar la finalidad liquidatoria a que estaba encaminado.

Consideraciones que habrán de conducir al acogimiento del recurso en este punto y a la correlativa desestimación de la demanda, sin perjuicio y sin enjuiciar aquí las acciones que puedan corresponder a D. Horacio con relación al citado acuerdo de liquidación, bien para instar su cumplimiento, bien su resolución, referida a la totalidad del mismo, pues son acciones que aquí no cabe tener por ejercitadas.

CUARTO.-Pese a desestimarse la demanda, el hecho de que esa desestimación obedezca principalmente a razones jurídicas unido a la situación actual, ya examinada, de reiterado incumplimiento de la demanda, generador de graves consecuencias para el actor, provocan dudas bastantes para apartarse del criterio del vencimiento respecto de las costas derivadas de la misma en primera instancia. Sin que tampoco proceda hacer expresa declaración de las del recurso, al acogerse en parte ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Eulalia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 248/14, la que revocamos parcialmente, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Horacio frente a dicha recurrente, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por la misma.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos sin hacer tampoco expresa declaración de las costas del recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.