Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 422/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00248/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:422/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 749/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. de Reforzo de A Coruña

Deliberación el día:25 de mayo 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 248/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 422/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 749/14, sobre 'Nulidad contractual y reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 319.300 euros, seguido entre partes: ComoAPELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pando Caracena; comoAPELADA:DOÑA Delia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Martín.- Siendo Ponente la Ilma. Sra.DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, con fecha 17 de junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de Dª Delia accionando en su propio nombre y en beneficio de la sociedad legal de gananciales que forma con su esposo D. Samuel , f rente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. (BBVA) declarando la nulidad de las órdenes de compraventa de valores de O. AFSE (EROSKI) 07-04, de fecha de 2 de julio de 2004 y de O. AFSE-EROSKI 07-07, de fecha de 22 de junio de 2007,condenando a la demandadaa devolver a la parte demandante la suma de 319.300 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales de las cantidades invertidas desde las fechas de los respectivos cargos en cuenta (249.975 euros desde el 21 de julio de 2004 y 69.325 euros desde el 9 de julio de 2007) hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos brutos percibidos, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la LEC . Por su parte, la demandante debe restituir a la demandada los valores EROSKI AFSE de los que sea titular. Todo ello, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES

Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso debemos partir de una breve referencia a los hechos más relevantes acreditados en la instancia y al desarrollo del proceso.

La Sra. Delia y su esposo, Sr. Samuel , acudieron a la oficina de A Coruña de la entidad BBVA en 1994, tras resultar agraciados con un premio del Sorteo de la lotería por valor de más de 194 millones de pesetas. Fueron incluidos en el servicio de Banca personal de la entidad, que les asignó una ejecutiva personal para la gestión de sus ahorros. El 2 de julio de 2004, suscribieron con la referida entidad, una orden de cuenta de valores, por la que adquirieron 11.680 títulos de aportaciones financieras subordinadas denominadas 'O. AFSE (EROSKI) 07-04, por un importe nominal de 292.000 euros, si bien el cargo en cuenta, efectuado el 21 de julio lo fue por un importe de 249.975 euros (f 26 y 28).

Nuevamente, el 22 de junio de 2007 volvieron a suscribir 4.000 títulos del mismo producto, en este caso AFSE (EROSKI) 07-07, por importe nominal de 100.000 euros, operación cargada en la cuenta en fecha 7 de julio por un importe efectivo de 69.325 euros (f 27 y 28).

No consta la entrega a los clientes del folleto informativo del producto.

El 1 de junio de 2012, el Sr. Samuel remitió al Defensor del Cliente del BBVA un escrito de queja ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, que fue contestado en agosto por la entidad ofreciendo una alternativa de liquidez a través de una plataforma de la que era miembro el BBVA.

En la demanda instada por la Sra. Delia , en nombre propio y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposo, Sr. Samuel , y presentada en el Juzgado en fecha 3 de septiembre de 2014, se ejercitaba una acción de nulidad, o en su caso de anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 2 de julio de 2004 y 22 de junio de 2007, por error vicio del consentimiento.

La sentencia dictada en primera instancia, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva y la excepción de caducidad, considera aplicable al caso la redacción de la Ley de Mercado de Valores (LMV, en adelante), antes de la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora la normativa MIFID. Invoca diferente jurisprudencia relativa al error vicio y los deberes de información que recaían sobre la entidad financiera y concluye, con estimación sustancial de la acción, que existió un error invalidante del consentimiento en el momento de la contratación, declarando la nulidad de los contratos litigiosos y condenando al banco a devolver a los actores, la suma de 319.300 euros más los intereses legales en el sentido recogido en el fallo.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEBATIDA

Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación procesal de la entidad BBVA S.A., interesando que se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda. Fundamenta su recurso, en primer lugar, en la falta de legitimación pasiva de la demandada, pues al ejercer funciones de mero comercializador, no es parte de la relación contractual. Asimismo, opone Falta de litisconsorcio pasivo por no haber sido llamada al proceso a la emisora de las AFSE.

En segundo lugar, alega indebida aplicación del art. 1301 CC , que establece la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de cuatro años.

En último lugar, impugna por incorrecta la valoración de la prueba efectuada respecto de la existencia de vicio del consentimiento. Resumidamente, se realizan al respecto las siguientes alegaciones:

Se proporcionó documentación e información completa sobre las características y funcionamiento de los productos contratados. El error debe ser apreciado con carácter excepcional.

Los actores tenían experiencia inversora. Su perfil no era conservador como se deduce de la contratación de otros productos.

De existir error no tendría eficacia invalidante, pues sería inexcusable. Incumplimiento del deber de diligencia al contratar.

Impugnación del pronunciamiento en costas. Concurren serias dudas de derecho, especialmente en materia de caducidad.

La representación procesal de los actores solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- LEGITIMACIÓN PASIVA. LITISCONSORCIO PASIVO

Alega la recurrente, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva por no ser parte de la relación contractual y en conexión con lo anterior, también considera preceptivo demandar a la entidad emisora del producto.

Puesto que en la demanda se ejercita una acción de nulidad contractual por vicio de error en el consentimiento en la suscripción de las órdenes de adquisición de los productos que se pretenden anular, de modo que no se dirige a impugnar la validez de la emisión u oferta pública de venta o suscripción de dichos valores, sometida a normas sectoriales imperativas sobre la información que ha de proporcionarse a los potenciales inversores, para que puedan hacer una evaluación de la situación del emisor y de sus perspectivas, así como de los derechos inherentes a los valores ofertados, debemos entender que la demandada está pasivamente legitimada en el ámbito causal para hacer frente a dicha acción, al haber intervenido en la comercialización o venta del producto al cliente, en cuya negociación se habría prestado el consentimiento viciado por error debido a defectos de información, de manera que el contrato celebrado y su nulidad sólo deben producir efecto entre las partes que lo suscribieron, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos ínsito en el art. 1257 del Código Civil , y, en definitiva, no pueda ser condenada por la pretensión deducida quien no ha sido parte en la comercialización del contrato ni ha participado en la información suministrada para prestar el consentimiento viciado causante de su nulidad. En parecidos términos nos hemos pronunciado ya, en las Sentencias de esta Sala de 30 de abril , 30 de septiembre y 30 de diciembre de 2015 . Por consiguiente, el motivo merece ser desestimado.

CUARTO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 1301 CC

Se reitera en la alzada la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad, por exceso del plazo legal del artículo 1301 del Código Civil . La sentencia apelada, en su fundamento de derecho cuarto, rechaza la caducidad de la acción por cuanto considera que el 'dies a quo' para el cómputo no se ha producido hasta la reclamación al Defensor del Pueblo, en el año 2012, momento de toma de conocimiento del error invalidante.

Sostiene la apelante, por un lado, que los contratos cuya nulidad se postula, de tracto único- deben entenderse consumados en el momento en el que se produce la ejecución del contrato, en este caso, el año, 2004, por lo que al tiempo de interponerse la acción, ésta se encontraba caducada.

Pues bien, deberá confirmarse la desestimación de la excepción de caducidad invocada. En cuanto al cómputo del plazo, nos remitimos a las sentencias de esta misma sección de 5/5, 23/7 , 29/10 , 4/11 , y 7/12/2015 , entre otras (también las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 1/9 y 29/12/2014 , etc) que establecen:

'En primer lugar, la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del CC como un término de caducidad y no de prescripción no responde a un criterio firme y consolidado en la doctrina jurisprudencial, ya que, si bien la postura favorable a la caducidad parece tener amparo en algunas resoluciones, hay otras que, decidiendo de forma explícita la cuestión, afirman claramente que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 , 27 marzo 1987 , 23 octubre 1989 , 27 febrero 1997 , 1 febrero 2002 , 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008 ), siendo por ello susceptible de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor ( SS TS 14 mayo 1955 , 27 marzo 1989 y 8 abril 1995 ).

La consideración del término previsto en el art. 1301 del CC como un plazo de prescripción obliga a interpretar esta norma, a los efectos de determinar su cómputo, en relación con el art. 1969 del CC , que sitúa el día inicial para contar el plazo en el día en que pudo ejercitarse la acción, lo cual implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos del art. 1301 del CC . Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse existente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error.

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897 , 20 febrero de 1928 , 4 mayo 1945 , 11 julio 1984 , 27 marzo 1989 , 11 junio 2003 , 18 julio 2006 y 12 enero 2015 ), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 28 febrero 1996 , 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010 ).

En similar sentido se pronuncia la reciente STS de 25 de febrero de 2016, Rec. 2578/2013 , que analizando, entre otros, un producto de participaciones preferentes, dispone que'hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

De acuerdo con la tesis expuesta, la consumación del contrato ha de situarse cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes, lo que no había ocurrido en este caso, pues las participaciones preferentes son un producto de carácter perpetuo. En cualquier caso, aunque considerásemos que la consumación se produjo antes, los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que se entregó copia de la documentación relativa al producto contratado, en diciembre de 2012, a raíz del escrito de queja, de lo que se desprende que al tiempo de presentación de la demanda, el 3 de septiembre de 2014, en ningún caso, podía estar caducada la acción.

CUARTO.- CARACTERIZACIÓN DE LOS PRODUCTOS CONTRATADOS. NORMATIVA APLICABLE

Para una mejor comprensión del objeto del litigio, resulta procedente analizar la naturaleza y características de los productos financieros, aportaciones financieras subordinadas, que en este caso, vienen a funcionar como las participaciones preferentes.

En términos generales, tal como dispone la aludida STS de 25 de febrero de 2016 , la CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

En este caso, el contrato litigioso fue adquirido antes de haber entrado en vigor la Ley 47/2007, y con ella el art. 79 bis LMV. Sin embargo, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y las sistematizó de un modo más completo, pero no supuso una regulación realmente novedosa en relación a los principios fundamentales que rigen la materia ( STS de 4 de Febrero de 2016 ).

En el mismo sentido, dispone la STS de 1 Febrero de 2016, Rec. 2791/2012 , que 'hemosdicho en la sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

4.- El art. 79 LMV, en su anterior redacción, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Denuncia la recurrente que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, aportando distintos argumentos a través de los cuales se pretende impugnar la conclusión alcanzada por el Juzgado a quo relativa a que los actores incurrieron en error invalidante del consentimiento al contratar los productos litigiosos. Analizaremos la prueba a la luz de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Perfil de los actores.

La Sra. Delia es ama de casa y no posee graduado escolar. El Sr. Samuel era marinero jubilado en el momento de la contratación. Su nivel de estudios es básico. No consta que tengan ninguna clase de formación fianciera.

El hecho de que hubiese suscrito otras participaciones preferentes o algunos productos de inversión, en modo alguno permite calificar a los actores de expertos inversores.

En consonancia con lo anterior, se deduce que los actores no poseen especiales conocimientos económicos y financieros que le permitan comprender por sí mismos los productos adquiridos.

Deberes de Información

La sentencia apelada concluye que la entidad demandada incumplió su obligación de proporcionar a los actores una información suficiente y completa sobre las características y riesgos de los productos contratados, lo que derivó en un error en el consentimiento prestado.

No se cuestiona en el recurso que los productos adquiridos por los actores son complejos y de alto riesgo ni que aquéllos ostentan la condición de clientes minoristas, con lo que dada la asimetría convencional con la que se contrata, se exige una especial diligencia en la obligación de informar por parte de la entidad demandada.

Con relación al derecho de los consumidores de recibir información sobre los diferentes productos y servicios ofertados, así como la obligación de las empresas, personas o entidades que actúan en el mercado de valores de proporcionar al cliente información relevante para la adopción de decisiones de inversión y de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, la reciente sentencia de esta sección de 26 de mayo de 2016, rec. 283/2015 establece:

La Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios deinversión. A estos efectos, la LMV distingue entre: clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos (art. 78 bis. 2 LMV); y clientes minoristas, que son todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis. 4 LMV). También contiene una relación de los instrumentos financieros que califica como complejos y no complejos (art. 79 bis. 8, en relación con el art. 2 de la LMV).

Como afirma la jurisprudencia, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza ( STS 12 enero 2015 ).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materiade información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 ).

Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013 y 12 enero 2015 ). Esta misma jurisprudencia señala que la obligación de información que establece la legislación del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saberqué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Incide en la necesidad de que la información facilitada deba hacerse 'con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida', la STS 26/2016, de 4 de febrero .

La consecuencia de todo ello es, según la STS 25-02-2016 , que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

Error vicio del consentimiento

Sobre la cuestión del error como vicio del consentimiento contractual, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 19/03/15 , 7/12/2015 , que disponen:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 , entre otras).

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no sea imputable a la diligencia de la persona que lo padece).

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras). Desde una perspectiva causal cuando fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'. También la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 .

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error puede también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho propio de ésta o mediante dolo, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no la omitió o lo hizo de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando el error de la contraparte.

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

Por tanto, la excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

En situaciones como las expuestas tanto el legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional...

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 dispone que : 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

Es importante añadir que la jurisprudencia admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ) o permite presumirlo ( STS Pleno de 12/1/2015 ).

La STS de 7 de julio de 2014 lo refrenda: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es si cabe más contundente: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Conclusión valorativa

Sobre la base expuesta, no apreciamos error en la valoración probatoria de la sentencia apelada y en la conclusión del error padecido por la parte demandante en la contratación del producto, especialmente en lo relativo a la insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad financiera, partiendo de la complejidad de los productos contratados así como de la condición de clientes minoristas de los actores, carentes de conocimientos necesarios para valorar correctamente sus riesgos.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar el cumplimiento de su obligación activa de informar de forme clara, suficiente y comprensible de las características del producto que se contrata y de los riesgos económicos que entraña, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por SSTS de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero y 25 de febrero de 2016 , entre otras.

En el presente caso, no ofrece duda alguna el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados a las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los documentos aportados.

Las respectivas órdenes de compra de valores, firmadas por el Sr. Samuel , informaban, entre otras circunstancias, de la denominación de los valores, del número de títulos, del importe nominal total y de la cuenta de cargo. En el apartado de observaciones se expresa en mayúsculas que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de las aportaciones financieras del emisor. Asimismo, se hace constar en letra pequeña, que los ordenantes reciben copia de la presente orden y que conocen su significado y trascendencia.

Ninguna mención se hace en el documento acerca de su carácter perpetuo ni de la posibilidad de pérdida del capital o del riesgo de la operación.

Los trípticos informativos de las dos emisiones, que no aparecen firmados por los clientes (f 67 y ss), se presentan en su encabezamiento como 'una buena oportunidad, invertir en Eroski'. En el apartado E del folleto, relativo a factores de riesgo, se distinguen factores de riesgo relacionados con el emisor y factores de riesgo relacionados con los valores. A su vez, se incluyen múltiples subapartados. No se advierte de un modo claro y comprensible sobre las características del producto y el riesgo que comporta la operación en concreto. Asimismo, se recogen numerosos conceptos técnicos de difícil compresión si no se poseen conocimientos especializados.

De las declaraciones testificales quedó acreditado que esta información no fue facilitada a los actores. En este sentido, de la declaración de la comercializadora de los productos se desprendió que no se les advirtió de los riesgos de la operación ni de su perpetuidad.

En cualquier caso para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no sólo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente ( STS 25-02-2016 ).

La obligación de información no puede considerarse cumplida dentro de estos estándares de diligencia y transparencia a los que se ha hecho mención, con la exhibición o entrega de un folleto informativo o tríptico del producto.

En definitiva, puede concluirse que el consentimiento de los actores al contratar fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que implicó una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión apelante de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Por lo tanto, los motivos alegados con relación al error en la valoración de la prueba no pueden ser estimados.

SEXTO.- RESPECTO DE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

Solicita la parte apelante que se revoque el pronunciamiento de imposición de las costas de primera instancia, en atención a las dudas de derecho existentes en relación con la caducidad de la acción y la legitimación pasiva.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Para apreciar las dudas de hecho o derecho, excepción a la regla de imposición por el vencimiento objetivo, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. La Sala, a la vista de la prueba practicada, y lo acaecido, no comparte que estemos ante un supuesto de dudas de hecho y de derecho no encuentra motivos para modificar el criterio seguido en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- COSTAS

Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ), debiendo darse al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA S.A., y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

Se imponen las costas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Esta sentencianoes firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.