Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3332/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/001861

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0001861

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3332/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 246/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MULIATE S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA CASCO COSTA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 - DE LA PARCELA DE EQUIPAMIENTO COMUNITARIO PRIVADO DIRECCION001 NUM000 - NUM001 NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 DE HONDARRIBIA

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

S E N T E N C I A Nº 248/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de octubre de dos mil dieciseis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 246/15 del Upad de Primera Instancia nº 2 de Irun, a instancia de MULIATE S.L., apelante-demandante, representados por los Procuradora Sra. Zabaleta d'Anjou y defendido por el Letrado Sra. Ana Casco Costa, respectivamente, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 - DE LA PARCELA DE EQUIPAMIENTO COMUNITARIO PRIVADO DIRECCION001 NUM000 - NUM001 NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 DE HONDARRIBIA, apelada-demandada, representada por la Procuradora Sra. Eva Apesteguia y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Urdangarin Jimenez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de junio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Upad de Primera Instancia número 2 de Irun se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2016 , que contiene el siguiente FALLO :

'SE DESESTIMA íntegramentela demanda presentada por Doña Máría Zabaleta Procuradora de los Tribunales y MULIATE S.L, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 ' DE LA PARCELA DE EQUIPAMIENTO COMUNITARIO PRIVADO DIRECCION001 NUM000 - NUM001 / NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 DE HONDARRIBIA ; condenándole a la actora al pago de las costas procesales causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 10 de octubre de 2016 para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resoluciòn recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se establecen los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:

1.- indebida aplicación de los arts 16-2 en relación con el art 15-2 de la L.P.H .

En el mismo se expone que en la convocatoria a la reunión no se contempla a Muliate S.L. como morosa , la reunión se efectua o comunica con 7 días de antelación , por lo tanto , el pago era en los cinco primeros días de cada mes , ya conocerían que el apelante era moroso , pero no lo comunican ni incluyen en la convocatoria, por lo que la privación del derecho de voto en esas circunstancias es indebida.

2.- error en la valoración de la prueba en concreto la testifical de la presidenta de la comunidad Sra Celsa y del administrador Sr Carlos Daniel .

SEGUNDO.- En la demanda que insta Mulliate se señala que es propietaria de diferentes fincas en en la demandada y que asistió a la Junta de 26 de mayo de 2.015 y al inicio de la misma se le informa que no esta al corriente en el pago de las cuotas y por ende , no puede votar , señalando que se halla al corriente en el abono de las mismas por lo que insta la nulidad de los acuerdos de la junta anterior en base a la vulneraciòn de los preceptos que constituyen el primer motivo de recurso.

En la contestaciòn se mantiene la existencia de los adeudos y que el abono se efectuó el msimo día de la junta una vez pasadas las votaciones , que no abona cuotas por las parcelas a.400.8 y a.400.0 pero pretende que se le tenga en cuanta como titular de las mismas a los efectos de representactividad y votaciones.

En la sentencia se desestima la demanda , por entender que dicho defecto en nada afecta al acuerdo adoptado , no hubiera alterado el acuerdo adoptado.

TERCERO.-En esta materia , la vista del primer motivo de recurso , en cuanto a la consecuencia que ha de atribuirse a la omisión de la mención del listado de copropietarios morosos en la convocatoria y la consecuencia , de la privación del derecho de voto en la junta se procedera a analizar la doctrina existente.

En el art 15-2 se establece que: 'Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley

Y en el art 16-2 que: 'Laconvocatoriade las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segundaconvocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. Laconvocatoriacontendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2'.

Hay en las audiencias distintas posturas , así en la sentencia de la A.P de Cordoba de 5 de julio de 2.012 se expone que :'No cabe duda de quela exclusión del derecho al voto de aquellos propietarios consideradosmorososexige que el acta de junta refleje quiénes son, que la morosidad sea anterior a la Junta y que en laconvocatoriade la misma se incluya una relación de los propietarios que no estén al corriente con la advertencia de la posible privación del voto puesto que así lo exige el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .La razón de ser del precepto estaría en que (en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de noviembre de 2005 ) la privación del derecho de voto es una limitación importante de las facultades administrativas de los propietarios y ha de hacerse al tiempo de tener por constituida la Junta, con transparencia y habiendo cumplido las garantías formales mínimas que la Ley exige, sin esperar para despejar la incógnita de quiénes podían o no votar al desarrollo posterior de la Junta o a las vicisitudes que demande la posible impugnación de la misma.

Por ello, es preciso ponderar cuál es, en este caso, la relevancia de la omisión del listado de propietarios para la válidez, no solo de los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria de propietarios de 1 de julio de 2010, sino de la propia reunión. En tales condiciones, cabe reputarla nula. En palabras empleadas para una situación similar por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de septiembre de 2004 ,la Junta no puede ser convocada de cualquier manera, contemplando la ley unos requisitos que deben ser necesariamente cumplidos, por tratarse de un sistema de garantías,requisitos que fija el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal ,que no solo abarcan que en la citación se haga constar el lugar, día y hora de la misma, orden del día con expresión de los asuntos a tratar, sino que ha de acompañar una relación de los propietariosmorosos, a fin de que sepan que de no satisfacer las cuotas y cantidades que tengan pendientes, si asisten a la junta, podrán participar en las deliberaciones, pero no votar, cuando se den los supuestos previstos en el artículo 15.2 de la misma Ley , es decir, que los propietarios que al iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán asistir a la junta y participar en las deliberaciones, pero no podrán votar, debiendo en el acta de la junta reflejarse los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en la Ley, siendo estas normas de carácter imperativo, y por tanto no pudiéndose modificar por la voluntad de los comuneros'.

En la sentencia de la A.P. de Barcelona de 14 de septiembre de 2.011 se expone que:'La Sentencia de la sección 4ª de la A.P. de Las Palmas de 18 de abril de 2.006 , sostiene que si la omisión de la relación de propietariosmorososva unida a la efectiva privación de su derecho al voto, se produce una vulneración de norma imperativa que determina inexcusablemente lanulidad absoluta de laconvocatoriay consecuentemente de todos los acuerdos adoptados que no pueden ser convalidados por el transcurso de los plazos de caducidad del artículo 18 de la L.P.H .

La Sentencia de la sección 5ª de la A.P. de Málaga de 2 de junio de 2.003 , indica que la ausencia en laconvocatoriade la relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la Comunidad conduce necesariamente a lanulidadde laconvocatoria, de la junta así convocada y de los acuerdos en ella tomados pero para llegar a tal declaración es necesaria la impugnación dentro del plazo de caducidad de un año.

Desde otra perspectiva la Sentencia de la A.P. de La Coruña, sección 4ª, de 13 de noviembre de 2.006, vincula lanulidadde laconvocatoriapor este motivo a que la impugnación no sea caprichosa y concluye que la omisión de la condición demorosono afecta a la válidez de la Junta si el propietario afectado no compareció a la misma ni impugnó los acuerdos.

En otras resoluciones se aboga por la concepción de este requisito como subsanable, por lo que la omisión en laconvocatoriade la relación de propietariosmorososno constituiría motivo denulidadsí se hizo constar tal circunstancia al inicio de la Junta , sin que el afectado mostrara oposición.

En este punto es de observar que las resoluciones dictadas por las Audiencias en casos similares no mantienen un criterio unánime, decantándose algunas Audiencias por considerar que se trata de un mero defecto formal que carece de entidad suficiente por sí solo para determinar lanulidadde laconvocatoria( S.A.P. de Huesca de 23 de octubre 2.002 y S.A.P. de Salamanca de 5 de marzo de 2.002 ), mientras que otras entienden que los preceptos que rigen laconvocatoriason de carácter imperativo ( S.A.P. de Toledo de 25 de octubre 2.001 )'.

Esta A.P. en sentencia de 13 de febrero de 2.013 recoge que:'No obstante, tal y como resulta de las resoluciones judiciales invocadas por una y otra parte, sobre la validez o no de laconvocatoriaen caso de omisión de la relación de propietariosmorososla jurisprudencia menor es encontrada, pudiendo sintetizarse en dos posturas: la que mantiene que la omisión es un defecto formal que no tiene relevancia suficiente para lanulidadde laconvocatoria, y la que considera que todos los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontalson de carácter imperativo, por lo que la omisión de indicar en laconvocatoriala relación demorososdetermina sunulidad.

Mantienen la primera postura, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de 23-10-2002 , de la Audiencia Provincial de Salamanca de 05- 03-2002, de la Audiencia Provincial de Madrid 28-4-06 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 19-1-06 que citan las anteriores , de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 16-11-04 , de la Audiencia Provincial de Segovia de 14-3-2012 ; y la segunda las Sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 25-10-2001 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 19-1-05 , de la Audiencia Provincial de Murcia de 5-4-04 (con ciertas matizaciones que se aproximan a la postura precedentemente expuesta), de la Audiencia Provincial de Valencia de 17-6-05, de la Audiencia Provincial de Asturias de 30-9-09, de la Audiencia Provincial de Baleares de 26-7-2010.

Esta Sala adopta la primera de las posturas jurisprudenciales expuestas, máxime en el caso litigioso, en el que no se postula lanulidadde las Juntas de Propietarios de 2-2-2010 y 12-5-2010 por haber omitido en lasconvocatoriasla relación nominal de propietarios con deudas pendientes, sino que se insta lanulidadde acuerdos concretos adoptados en las mismas, y que como se ha indicado, queda probado que ninguna incidencia ha tenido en la adopción del acuerdo de recurrir a la vía judicial a fin de lograr la recuperación del espacio comunitario, que se hubiera permitido votar a algún o algunos copropietarios con deudas pendientes. O lo que es lo mismo, ninguna incidencia hubiera tenido en el acuerdo la privación del derecho de voto a unos tales copropietarios.

Lo cual y a efectos de la acción reivindicatoria, excusa siquiera de entrar a valorar lo actuado acerca de la existencia misma de copropietarios con deudas pendientes y en conexión sobre la necesidad o no de previa aprobación en Junta del saldo deudor, qué efectos tiene en el caso concreto la omisión tanto de una relación nominal de propietarios con deudas pendientes como el que no se haga constar una determinada deuda y que en la Junta de Propietarios se permita a los propietariosmorososa emitir su voto'.

El T.S. examina en dos sentencias que pasamos a esbozar la situaciòn contraria que haya votado por el que debía estar privado de tal derecho , en la primera , sentencia de 2 de julio de 2.009 se expone que:'El submotivo segundo del motivo segundo del recurso reprocha que la sentencia de la Audiencia no haya valorado que las normas de laconvocatoriatienen carácter imperativo y, en el supuesto debatido, el hecho de la no inclusión en el Orden del Día de los propietariosmorosos llevaría aparejada lanulidadde la Junta de Propietarios. El motivo se desestima.

La sentencia recurrida integra los siguientes razonamientos: 'El segundo defecto que se imputa a laconvocatoriaes el de la omisión de la relación de propietariosmorososa que obliga el artículo 16.2 LPH . Este defecto fue acogido por la Juzgadora de instancia dando lugar a lanulidadde todos los acuerdos adoptados posteriormente en la Junta. En relación con la omisión de la relación de propietariosmorososen laconvocatoriaya se pronunció esta Sección en sentencia número 133, de fecha 27 de febrero de 2002 en la que, en definitiva, se considera contrario a la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ) impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoriacuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma y, a ello habría que añadir que el drástico efecto de lanulidadlo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietariomorosoque legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH . El impugnante no ha justificado que hubiese denunciado al inicio de la celebración de la Junta el defecto formal de laconvocatoriaconsistente en la omisión de la relación demorososni tampoco ha hecho el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietariosmorososdel cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos'. (Sic). Esta Sala acepta la argumentación de la sentencia de instancia.

La Ley 8/1999se refiere a la privación del derecho a voto de los propietariosmorosos; no obstante, esta regla de importante significación jurídica, requiere la determinación del propietario o propietarios que inciden en esta condición. No porque un comunero conste comomorosoen la citación de la Junta se encuentra en tal situación, toda vez que desde entonces hasta el día de la celebración ha podido abonar su débito con la Comunidad; el momento de concretar esta circunstancia ha de verificarse al inicio de la reunión, pués de seguir en dicha condición no podrá votar, salvo que antes haya pagado la deuda, hecha la correspondiente consignación, o acredite haberla impugnado judicialmente, ya que, en este último caso, la suspensión del derecho queda sin efecto hasta que se resuelva por los Tribunales'.

En en la segunda, sentencia del T.S. de 28 de abril de 2.016 señala que:'En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos losartículos 15.2 y 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento delinterés casacionalse citan las sentencias de esta Sala de fechas 2 de julio de 2009 y 27 de febrero de 2002 .

Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

«La Ley 8/1999 se refiere a la privación del derecho a voto de los propietariosmorosos; no obstante, esta regla de importante significación jurídica, requiere la determinación del propietario o propietarios que inciden en esta condición.

No porque un comunero conste comomorosoen la citación de la junta se encuentra en tal situación, toda vez que desde entonces hasta el día de la celebración ha podido abonar su débito con la Comunidad; el momento de concretar esta circunstancia ha de verificarse al inicio de la reunión, pues de seguir en dicha condición no podrá votar, salvo que antes haya pagado la deuda, hecha la correspondiente consignación, o acredite haberla impugnado judicialmente, ya que, en este último caso, la suspensión del derecho queda sin efecto hasta que se resuelva por los Tribunales.»

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida ha infringido dicho doctrina toda vez que los acuerdos impugnados se adoptaron con el voto de dos comuneros que no estaban al corriente en el pago de las cuotas, no siendo válido su voto, con la consecuencia de que no se alcanzó la mayoría del 75% exigida, siendo por tanto los acuerdos adoptados nulos de pleno derecho.

En el mismo motivo se citan también como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 1 de febrero de 2006 , 12 de diciembre de 2011 y 9 de febrero de 2012 , todas ellas relativas al abuso de derecho.

Señala la parte recurrente que en el presente caso los demandados han actuado con claro abuso de derecho al pretender imponer el pago de una cuota extraordinaria de forma igualitaria a los de la fase II y III cuando los de la fase I siempre pagaron una cantidad inferior.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido elartículo 17.4 de la LPH, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Como fundamento del interés casacional alegado se cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca de fechas 20 de julio de 2006 y 3 de marzo de 2011 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 9 de abril de 2002 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de abril de 2003 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de fecha 9 de junio de 2006 , las cuales consideran que el procedimiento de equidad solo es de aplicación a los acuerdos que requieren mayoría simple y no cualificada.

Con un criterio jurídico coincidente entre sí y opuesto al anterior se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Cuarta, de 20 de julio de 2006 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, de 26 de mayo de 2006 , las cuales consideran que el procedimiento de equidad es de aplicación a los acuerdos que requieren mayoría cualificada.

Argumenta la parte recurrente que se ha aplicado indebidamente elartículo 17.4 de la LPH por cuando dicho procedimiento de equidad no cabe en los acuerdos que requieren mayoría cualificada como el presente.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

El motivo primero, al amparo delordinal 2.º del artículo 469.1 de la LEC , alega como preceptos legales infringidos losartículos 208 y 209 de la LEC, así como losartículos 9.3 y 24.1 de la CE .Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida no reúne la mínima motivación exigible dado que carece de redacción propia, ordenada y fundamentada al constituir una mera copia del escrito de oposición al recurso de apelación. Pero es que, además, la sentencia recurrida se remite a la sentencia de primera instancia pero fijando como hechos probados hechos que no aparecen como tal en primera instancia y respecto de los cuales no se da justificación alguna, produciendo una indefensión total en la parte recurrente.

El motivo segundo, al amparo delordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , alega como preceptos legales infringidos elartículo 24 de la CE , así como losartículos 217 y 348 de la LECy elartículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Denuncia la parte recurrente en tal motivo la errónea valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida al desconocer de forma manifiesta el procedimiento y el auto de 21 de junio de 2013 al remitirse a un acuerdo que no existe, cual es el de 27 de marzo de 2008 y hace una remisión al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia donde ni tan siquiera se hace referencia a esa cuestión, no teniendo relación, además, el acuerdo de 14 de mayo de 2013 y el auto de fecha 21 de junio de 2013 por cuanto la ratificación de los acuerdos en esa junta fue rechazada, tal y como consta en el mismo. En consecuencia los acuerdos no fueron ratificados y por tanto no pudieron ser aprobados, no cabiendo el juicio de equidad en tanto que ese no fue el procedimiento instado sino el de impugnación de acuerdos sociales.

Por último, en el motivo tercero, al amparo delordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC , se alegan como preceptos legales infringidos losartículos 24 y 120.3 de la CE .

A través de dicho motivo se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reiterando los argumentos expuestos en los motivos precedentes.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Se desestiman los motivos.

Que en el art. 16 de los estatutos se exija el 75% para la aprobación de cuotas extraordinarias, significa que se establece unespecial quórum, siempre que no altere lo dispuesto en laLPH , para aquellos acuerdos que excedan de la mera conservación, pues los que son de simple mantenimiento de elementos comunes (como es el caso) por especial dictado delart. 10.1 de la LPHse aprueban por simple mayoría, sin perjuicio de lo dispuesto en elart. 18 de la LPH , lo que no es el caso.

En suma, el debate sobre el sistema de mayorías para la adopción de cuotas extraordinarias resulta estéril, dado queesa mayoría reforzada no puede imponerse para la mera aprobación de un presupuesto de mantenimiento e impermeabilización de elementos comunes, aún cuando se financie mediante cuotas extras.

No nos encontramos ante un supuesto deobrassuntuarias ( art. 17.4 LPH ) sinode mera conservación( art.10.1 LPH ),por lo que el hecho de que sean obras extraordinariamente cuantiosas de conservación, no altera el sistema de simple mayoría para su acuerdo.

El sistema de mayorías se establece en laLPH en función de la naturaleza de los acuerdos a adoptar y elquorum no varía en relación con la forma de financiación interna, dado que mediante cuotas ordinarias o extraordinarias se puede afrontar el pago de obras de conservación o de obras que excedan del mero mantenimiento.

Tampoco puede apreciarse abuso de derecho en los demandados, pues en la sentencia recurrida se pretende que los demandantes que impugnan los acuerdos, afronten el mantenimiento de los elementos comunes que también disfrutan.

Es cierto que los demandantes forman parte de una fase de la urbanización físicamente separada del resto de las viviendas por un vial público, pero ello no impide que puedan hacer uso de la plaza ajardinada, como elemento común que es, junto con los caminos o aceras que la circundan (art. 5 de los Estatutos).

Por lo expuesto el recurso carecería de efecto útil ( sentencia núm. 571/2011, de 19 julio ) por equivalencia de resultado , pués no procede estimar un recurso de casación cuando, pese al hipotético éxito de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( sentencia núm. 962/2006, de 11 octubre ). Sentencia de 30 de diciembre de 2015, recurso: 41/2013 '.

CUARTO.-En el supuesto concreto de autos , se mencionara que en la demanda se alega la existencia de irregularidades en la convocatoria a la junta que no consta listado de morosos y que solo a los mismos puede privarse del derecho de voto en la junta , lo que no acontece en el supuesto de autos , en que se hallaba al corriente en el pago de las cuotas.

Por lo tanto , dos son las cuestiones que se oponen para solicitar la declara la nulidad de la Junta de 26 de mayo de 2.015, de un lado , una irregularidad formal en la convocatoria y en cuanto al fondo , que no tenian la condición de moroso.

En la resolución recurrida se mantiene que no se aportó con la convocatoria listado de morosos y que dicha cuestión se puso de manifiesto al inicio de la reunión.

En el fundamento cuarto de la resolución recurrida se parte de que en la convocatoria no se explicitó la relación de morosos , que la demandada abona las cuotas bimensualmente desconociéndose la razón al ser el pago mensual , que el día mismo de la junta se efectua el pago y que habiendo votado ellos no hubiera alterado el sentido de la votación.

También se expone que: ' reconduciendo la cuestión, con la lectura del Acta de la Junta impugnada se extrae como consecuencia la corroboración de lo dicho por los que declararon en juicio, detérminandose que según consta en el documento anexo II de la contestación de la demanda y documento nº 21 de la demanda, la letrada fue informada de la siutación de morosidad antes de comenzar la junta, abandonado la misma a las 20:10 horas en el desarrollo del segundo punto del orden dia, constando antes el primer punto que la actora carecía de derecho de voto al encontrarse pendiente de pago de la cuota. Uniéndose a ello ni antes ni durante el transcurso de la junta se abonó la cuota debida según lo expuesto por la entidad bancaria de certificación de ingreso en la cuenta corriente reseñada la cantidad de cuota, siendo bimensual, mayo y junio, siendo el pago según certificación a las 22:10:51. Por tanto no estaba al corriente de las cuotas con anterioridad a la celebración de la Junta'.

Es decir , la ratio decidendi de la resolución impugnada es que al no hallarse al corriente en el abono de las cuotas comunitarias la privación del voto fue acorde a las prescripciones legales de la L.P.H.

Efectivamente , no puede dejar de ponerse de manifiesto que lo importante que es la determinación del Orden del Día mediante el cual el propietario tiene conocimiento de los asuntos que van a ser examinados y puede decidir asistir o no a la Junta, y en este sentido , la sentencia del T.S. de 30 de noviembre de 1991 nos recuerda ' la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según laconvocatoriade la junta de propietarios, toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar, y en definitiva acordar o rechazar, y lo que en efecto se decide en la junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día, como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse'.

Así la inclusión en el debate de la junta de cuestiones que no obraban en el orden del día supondria privar al copropietario de conocer las materias tratar , la relevancia o en que le pudieran afectar para valorar , en su caso , acudir o no a la junta con la relevancia de que ello deriva de la ejecutividad e efectividad de los acuerdos.

Y para el supuesto de copropietarios que no se hallan al corriente en el abono de la cuotas ello adquiere tambíen relevancia en orden las concretas sumas adeudadas y en su caso , proceder a ponerse al corriente de las misma o conocer que tendra voz , pero no voto en la junta.

Con la demanda , en el documento nº 29 de la demanda , obra la convocatoria a la junta impugnada en que no consta menciòn ni listado de morosos.

Se acompaña certificaciòn de que el actor se halla ,con fecha 30 de junio , al corriente en el abono de las cuotas , folios 333 y siguientes.

El artículo 18-2 de la LPH atribuye legitimación para impugnar a los propietarios que hubieran salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que hubieran sido indebidamente privados de su derecho de voto , pero el artículo 18-2 de la LPH exige a los propietarios impugnantes, además, que estén al corriente de todas las deudas vencidas que tengan con la comunidad o que procedan previamente a la consignación judicial de lo debido, requisito introducido en la LPH por la reforma operada por la Ley 8/1999, con el objeto de luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios.

En el recurso por el apelante se mantiene que atendiendo a las parcelas a.400.8 y a.400.9 y la cuota que les correspondería era del 50% , siendo incorrectos los porcentajes corregidos en el acta.

En cuanto a la condición de moroso para justificar que se hallaba al corriente en los abonos y que no reunía dicha condición se aportan los documentos nº 22 a 27 de la demanda en que constan los abonos bimensuales de mayo/ junio efectuados por Mulliate del mismo día de la junta.

En la escritura de declaraciòn de obra nueva terminada y divisiòn en régimen de propiedad horizontal de 8 de julio de 2.011 se evidencia que sera cuando se construyan las mismas cuando se producira la integraciòn en la comunidad y en las cuotas de participación.

Como documento nº 32 de la demanda obra acta de la junta de 14 de septiembre de 2.011 en la que se procede a la constituciòn de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 de la parcela de equipamiento comunitario , finca NUM005 de Hondarribia en la que se exime a los propietarios de las parcelas a.400.8 y a.400.9 de la contribuciòn a los gatos ordinarios y de uso y mantenimiento de la zona de piscina y demás elementos al servicio general existentes en la parcela y que dichas parcelas mantienen su cuota en la parcela vinculada y una vez se construyan los elementos resultantes queda el propietarios facultado para redistribuir las cuotas.

Y además , se acuerda que las cuotas se giraran con periodicidad bimensual folio 329.

Con la contestación a la demanda se aporta anexo nº 1 certificaciòn de Kutxa en que obra que el ingreso del documento nº 23 1.336, 96 euros en que obra como ordenante Mulliate S.L. mayo-junio 15 se efectuó el día 26-5-2015 a las 22:10:51, folio 384.

En la documental aportada en período probatorio consta que la actora abonó bimensualmente al inicio del primer mes de plazo , así enero -febrero 15 el 5-2 , marzo -abril 15 el 27-03-2.015.

Expuesta la doctrina anterior y orden a la relevancia que ha de darse a la irregularidad de no aportaciòn con la convocatoria del listado de copropietarios deudores señalar que no puede analizarse dicha cuestión , sin las concretas circunstancias del supuesto de autos examinado.

En la demanda en que lo que se impugna es la propia válidez de la Junta y la incidencia que la cuestión de la omisiòn de listado con la convocatoria adquiere y que la consecuencia de la privaciòn del derecho de voto no es ajustada a derecho toda vez que obra en la junta que se ha mencionado anteriormente se señalaba que el abono de las cuotas sería bimensual , aun cuando por el administrador se señale que las cuotas se abonan mensualmente y también , por la presidenta , este extremo no se ha acreditado , ni , en caso , la existencia de la pertinente junta en la que se acuerda efectuar el abono en dicha forma ni tampoco los períodos en que se giraba el cobro y plazo de abono ni ningun extremo relevante para concretar la exigibilidad de la deuda , por lo que en el caso concreto , la no existencia de listado , la no comunicaciòn de la condiciòn de moroso ni de la cuota adeudada con anterioridad a la celebración de la junta , con el subsiguiente plazo para poder ponerse al corriente y evitar la perdida del voto adquiere especial importancia para determinar , en su caso , que deuda era la que se estimaba vencida y exigible , al no poderse dejar dicha cuestión al arbitrio de parte dicha irregularidad adquiere carácter sustancial , por ello, debe acordarse al nulidad de la junta.

QUINTO.-La estimaciòn del recurso de apelalaciòn supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil y en cuanto a las de la instancia se impongan al demandado en virtud del principio del vencimiento , art 394-1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Muliate S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irun, de fecha 15 de junio de 2016 y ; debemos revocar y revocamos la resoluciòn recurrida en el sentido de declarar la nulidad de la junta de 26 de mayo de 2.015 y se condena a la comunidad a estar y pasar por esta declaraciòn , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a MULIATE S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3261 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.