Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 326/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0074953

Recurso de Apelación 326/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 562/2012

APELANTE:ESTRATEGIAS CORPORATIVAS SL

PROCURADOR D./Dña. MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO

APELADO:RUIZ DEL ARBOL Y MARIN SL

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 562/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid a instancia de ESTRATEGIAS CORPORATIVAS SLcomo parte apelante, representado por la Procuradora Dña. MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO contra RUIZ DEL ARBOL Y MARIN SLcomo parte apelado, representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

' ESTIMO la demandaformulada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de 'RUIZ DEL ARBOL & MARIN S.L. y DESESTIMO la demanda reconvencionalformulada por la Procuradora Dª MARTA UREBA ALVAREZ OSSORIO en nombre y representación de la demandada 'ESTRATEGIAS CORPORATIVAS S.L., condenando a esta última a pagar a la primera la cantidad reclamada de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (33.487,11), con los intereses arriba indicados y con condena en costas de la demanda principal y de la reconvención.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la ESTRATEGIAS CORPORATIVAS S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la entidad Ruiz del Árbol & Marín S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 33.487,11 euros contra la entidad Estrategias Corporativas S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada la habría contratado para la ejecución de una vivienda unifamiliar por precio de 709.830,92 euros, entregando la obra contratada el 20 de diciembre de 2010 y restando únicamente la ejecución de ciertos repasos según lista de enero de 2011 y la devolución del importe de las retenciones del 5% del total. Según este relato los repasos se fueron realizando hasta que la demandada impidió su continuación, por lo que se le requirió el acceso sin que se permitiera, de lo que se levantó acta notarial, no entregando la demandada el importe de las retenciones que serían el objeto de la reclamación y habiendo ya transcurrido el plazo de garantía.

La demandada se opuso a la demanda señalando que la actora habría incumplido el plazo de ejecución de la obra, que debía estar terminada el 15 de octubre de 2010, haciéndose la recepción provisional para lograr la instalación de gas y a reserva de los remates y reparaciones que debían llevarse a cabo en el plazo de 25 días, lo que la actora también incumplió, como asimismo dejó de entregar el aval convenido para devolución de las cantidades retenidas, pese a que en su mayor parte habían sido adelantadas por la demandada a la actora; según este relato las partes se sometieron al criterio de la dirección facultativa en reunión de 24 de marzo de 2011, haciendo un informe de auditoría y liquidación del contrato según el cual quedaba un saldo a favor de la actora de 2.112,12 euros, habiéndose rechazado la última certificación de la actora y haciendo constar que aunque los materiales debía aportarlos la demandante en ocasiones los adquirió la demandada habiendo sido no obstante facturados lo que debe llevar a reducir el importe de la cantidad retenida legalmente, por lo que se solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Formula asimismo la demandada reconvención reclamando las penalizaciones por retraso que expresa a partir del 15 de diciembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2011 y según lo establecido en el propio contrato, así como el importe de las obras pendientes de realizar, especificando los conceptos y reclamando un total de 49.090, 33 euros una vez descontado el importe de las retenciones reclamadas por la actora.

La actora se opuso a la reconvención rechazando las penalizaciones por retraso o resolución del contrato, así como lo pedido con base a la liquidación del director facultativo de la obra por su relación de parentesco con el representante legal de la demandada reconviniente y con expresión detallada de aquellos datos que permiten la oposición a esta reclamación.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye con la estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, con imposición a la demandada de todas las costas causadas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de solicitar la nulidad de actuaciones en relación con el juicio celebrado a fin de que se celebre nueva vista solo con la parte demandada, al haber incomparecido a la vista el día señalado el procurador de la parte y pese a ello no haberse celebrado el juicio; en segundo lugar se alega la indebida aplicación en la sentencia del artículo 406.3 de la LEC en relación con el artículo 399 y dadas las argumentaciones de la sentencia sobre el hecho de no solicitar subsidiariamente la parte la compensación de créditos, lo que no supone obstáculo a la viabilidad de la acción como parece señalarse en la sentencia, con indefensión para la recurrente; en tercer lugar se alega vulneración del artículo 24 de la CE por errónea valoración de la prueba que justificaría la existencia de un crédito de 31.070 euros por adelantos a la actora o pago de materiales, y de 304,99 euros por exceso de pago en las facturas; en cuarto lugar se alega igual motivo en relación con los efectos de la resolución del contrato, incidiendo la parte en su reclamación por retraso e incumplimiento, así como en lo pedido por partidas pendientes de ejecutar.

La actora se opuso al recurso interpuesto rechazando cada uno de sus motivos y solicitando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Abordando en primer lugar la solicitada nulidad de actuaciones que se basa en la supuesta infracción cometida por el juzgador al no celebrar el acto del juicio oral con la única intervención de la demandada al no haber comparecido a la hora señalada el procurador de la actora, ha de recordarse la doctrina constitucional relativa a la necesidad de garantizar la adecuada defensa de las partes como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo así que han de interpretarse las normas del modo más favorable al ejercicio de los derechos, de modo que la infracción del derecho de defensa, o una sanción desproporcionada en relación con la omisión cometida por la parte puede dar lugar a la necesidad de reponer los bienes jurídicos en conflicto a través de la declaración de nulidad como la que se solicita en este recurso.

No es menos cierto sin embargo que también es doctrina reiterada del tribunal constitucional que es una cuestión de legalidad ordinaria examinar si se ha producido o no la infracción de las normas procesales, que anudan respuestas a la actividad o inactividad de las partes, respuestas tuteladas por el ordenamiento jurídico, así como que ha de tenerse en cuenta en todo caso que la persona que solicita la nulidad no ha de haber colaborado en modo alguno a su situación, pues de otro modo la indefensión que pueda producírsele no ha de acarrear la sanción de la nulidad de lo actuado.

Hay dos criterios para determinar los casos de nulidad: considerar que sólo son nulos los actos procesales que incurran en algún vicio que la ley haya determinado expresamente (conforme al aforismo francés pas de nullité sans texte); o bien, partir de una regla general, como la establecida por el artículo 6 del Código Civil , según el cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

El régimen establecido en la LOPJ prescinde de las categorías tradicionales sobre ineficacia de actos procesales, presentando sus propias peculiaridades. Parte el legislador de las orientaciones constitucionales en torno al principio de máxima conservación de los actos procesales y al derecho a la tutela judicial efectiva, que impide, por razones de proporcionalidad, que los defectos formales sean tratados como valores autónomos con sustantividad propia cuando no son más que instrumentos para conseguir una finalidad legítima(por todas, STC 185/2006 ). Por ello, si esta finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe evitarse una sanción desproporcionada, como sería la nulidad, y procederse a la subsanación del defecto (p. ej., STC 182/2003 ).

Esta exigencia constitucional, de que el órgano judicial favorezca la corrección de los defectos que puedan ser reparados, garantizando en lo posible su subsanación, supone la adopción de un criterio pragmático, cuya finalidad fundamental es la protección del derecho a un proceso con todas las garantías. La regulación de la nulidad en la LOPJ viene a ser una técnica de protección del proceso, dirigida a eliminar en lo posible los efectos nocivos de aquellos actos procesales en los que se hayan cometido infracciones. Se concilian así las exigencias de cumplimiento de las formalidades procesales como garantía fundamental de los actos, con la necesidad de evitar las consecuencias perniciosas de nulidades injustificadas.

La indefensión se caracteriza, nos dice la STC 48/1984 : «por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, [...] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto [...], así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales».

Con todo, debe tenerse en cuenta que existen situaciones que, aun generando la indefensión de una de las partes, no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones. Se trata de aquellos supuestos en los que la propia parte, su representante o su abogado, han tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción ( SSTC 137/1996 y 140/1997 ).

Se comprende lo expuesto a partir de la siguiente consideración: «corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible» ( SSTC 211/1989 y 217/1993 ). De manera que «si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte» ( STC 334/1994 ).

Son muy numerosas las resoluciones del Tribunal Constitucional que insisten en esta cuestión:

a) «Carece de relevancia la indefensión que se origina y depende de la voluntad propia» ( STC 149/1986 ).

b) «No puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible al lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte ( STC 109/1985 ), diligencia que se refiere no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal» ( STC 112/1989 ).

c) «La indefensión derivada de la ausencia de contradicción y defensa de alguna parte, que contradiga la actuación y diligencia exigible a la misma para alcanzar el buen fin del proceso, no alcanza valoración y defensa constitucional y no puede ser protegida en el artículo 24.1 citado, cuando como ha expuesto reiteradamente la doctrina de este Tribunal, la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente - Sentencias de 6 de julio de 1983 (RTC 198360 ) y 11 de julio de 1985 -, o cuando la parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción - Sentencia de 11 de junio de 1984 -, pues en ella no ha de tener actuación quien se sienta agraviado y la invoca, ya que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible al lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte - Sentencias de 11 de junio de 1984 (RTC 198470 ) y de 17 de julio de 1985, y Autos de la Sala Segunda de 7 y 21 de noviembre de 1984 -, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales, porque al causante de ella le es imputable su presencia, no pudiendo reunir a la vez la doble condición de autor y de perjudicado, y si la creó con su comportamiento doloso o negligente, no es posible beneficiarse con su reconocimiento y consecuencias» ( STC 109/1985 ).

En el caso enjuiciado examinado el acto del juicio celebrado el 17 de julio de 2014 se observa que en efecto siendo la hora señalada y habiéndose esperado quince minutos el procurador de la actora no habría comparecido ni avisado a su letrado de incidencia alguna ante lo que el letrado de la demandada solicitó la celebración del juicio sin intervención de la actora; el letrado de la actora hizo continua alegación de que algo inesperado y grave debía haber ocurrido al no tener comunicación alguna, acordando la juez la suspensión con nuevo señalamiento y requerimiento a la parte a fin de que acreditase la inexistencia de mala fe, decisión ante la que la demandada interpuso recurso de apelación, rechazado, y formuló la oportuna protesta.

En escrito de 28 de julio de 2014 (folio 954, tomo III) el procurador incomparecido Sr. Pinilla alegó un error de su agenda para justificar su ausencia, al haberse cambiado la fecha prevista para el juicio y aun habiendo comunicado al letrado la fecha y hora correcta.

Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2014 se señaló nueva vista para el 29 de enero, dándose traslado a la demandada del escrito antes citado y alegando esta parte que no habiéndose acreditado justa causa para la suspensión debiera continuarse la celebración de la vista en ausencia de la actora.

Por diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2014 se señaló estarse al nuevo señalamiento establecido 'al no haberse acordado tener por incomparecida a la parte actora en el acto anterior', no recurriendo la parte dicha diligencia de ordenación ni haciéndose ninguna referencia a esta cuestión en el acto del juicio celebrado el 29 de enero de 2015.

En estas condiciones aun cuando ciertamente la ausencia del procurador de la actora no estuvo justificada en imposibilidad alguna, sino que fue debida a un error del mismo procurador, no estima la Sala que la decisión adoptada por la juez de instancia de suspender la vista, señalando otra fecha para la celebración, no interrumpiendo el acto sino suspendiéndolo, pueda sustentar la generación de indefensión alguna para la demandada que no derivaría sino de la normal intervención de la actora en el juicio lo que no le priva de ninguna oportunidad de defensa aun cuando no le otorgue la ventaja de la celebración en ausencia de la actora por falta de postulación.

Debe rechazarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En atención a lo expuesto se argumenta el resto de los motivos del recurso en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte del juez de instancia, ya respecto al crédito de 31.070 euros por adelantos a la actora o pago de materiales, y de 304,99 euros por exceso de pago en las facturas en los que se insiste, ya en cuanto a los efectos de la resolución del contrato, incidiendo la parte en su reclamación por retraso e incumplimiento, así como en lo pedido por partidas pendientes de ejecutar. Y todo ello partiendo del reproche que se hace a la sentencia en lo que respecta a las consideraciones que la misma contiene y que a juicio de la recurrente le generan indefensión al rechazar el juez la posibilidad del éxito de la acción reconvencional al no pedirse de forma subsidiaria la compensación de créditos.

Respecto de esta última cuestión lo cierto es que el juez en el fundamento de derecho quinto de su resolución contiene un cierto reproche a la demandada reconviniente por falta de claridad y precisión, e indica que habría un evidente obstáculo a la viabilidad de la reconvención por esta falta de claridad y por infracción de los artículos 406.3 y 399 LEC , y ello según parece desprenderse del propio fundamento (letra b) por pedir de forma expresa y no subsidiaria la compensación de lo a ella adeudado con lo por ella debido.

La Sala no comparte esta fundamentación de la sentencia, pues estimamos que la fórmula reconvencional está bien deducida dada la pretensión de la parte al reclamar mayor cantidad que la adeudada y pedir la compensación judicial de las cantidades hasta alcanzar la que solicita como objeto de su reclamación, sin que no obstante ello suponga para la parte la indefensión que manifiesta pues el juez no se funda en ese alegato para rechazar la reconvención sin motivación alguna sobre la misma, sino que valora la petición en función de la prueba practicada y concluye como lo hace en función de esta valoración, por lo que habrá de ser a través de los motivos que discrepan de la valoración probatoria como la parte podrá ver motivada su petición.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....' Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado' En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 '..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

No obstante es preciso recordar asimismo que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Ha de resaltarse que la sentencia se encuentra debidamente motivada, expresando el juez los hechos que considera acreditados y razonando sin que se aprecie error relevante o infracción de ningún tipo, por más que no se comparta íntegramente la valoración que de la prueba se hace.

Respecto de la demanda lo cierto es que los hechos en que se funda son por demás sencillos en su expresión, reclamándose únicamente el 5% de retención pactada en el contrato suscrito entre las partes el 20 de noviembre de 2009 para la construcción de la vivienda unifamiliar objeto de dicho contrato; en total se reclaman 33.487,11 euros y se indica que el certificado final de obra y acta de recepción provisional se produjo el 20 de diciembre de 2010, que únicamente quedarían pendientes ciertos repasos recogidos en anexo a dicha acta y que la actora habría iniciado los trabajos hasta que los mismos le habrían sido impedidos por la propiedad que no obstante no habría devuelto el importe de las retenciones pese a las reclamaciones efectuadas el 1 de julio de 2011 y el 11 de enero de 2011.

Es en la contestación a la demanda donde se introducen hechos que vienen a ampliar notablemente las alegaciones que han de tenerse en cuenta para resolver la controversia, aceptándose en realidad por la demandada la cantidad objeto de reclamación como importe de las retenciones pero alegando el incumplimiento de la actora en cuanto al plazo de ejecución de las obras así como en cuanto a la entrega de aval a su terminación para la devolución de las retenciones, añadiendo que la parte habría abonado facturas por cuenta de la actora que sin embargo esta habría certificado, todo ello por importe de 31.070 euros , no asumiéndose la última factura emitida por la actora que no habría sido aceptada por la dirección facultativa, y haciendo el arquitecto director de la obra una liquidación de la que resultaría únicamente un saldo a favor de la actora de 2.112,12 euros. Por lo demás y sobre esta base, en la reconvención se solicitan por la parte 5.760 euros por retraso que se fija ponderadamente desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2011, más otros 3.303,04 euros por penalización por la resolución del contrato teniendo en cuenta la obra pendiente de ejecutar y lo pactado en el contrato; y solicita por los conceptos de obras realizadas por repasos que no hizo la actora y partidas pendientes de ejecutar la cantidad de 42.139,41 euros, hasta un total de reclamación de 49.090,33 euros una vez descontadas las cantidades que se reconocen como retenciones.

CUARTO.- De este modo son tres los bloques de conceptos en que se sustenta la reconvención, por un lado lo que resulta ser una liquidación de la obra, con rechazo de la última factura aportada por la actora y expresión de haberse abonado facturas que debía abonar la demandante y que sin embargo la misma habría facturado a su vez; un segundo bloque de cuestiones se refieren a las penalizaciones que la parte pretende por el concepto de retraso en la ejecución, y por la resolución del contrato ante el incumplimiento de la actora; y el tercer bloque resulta ser el relativo a las deficiencias de la obra y partidas pendiente de ejecutar según lo contratado.

En cuanto a la cuestión relativa a la liquidación de la obra que la parte propone la petición encuentra su apoyo fundamentalmente en el informe de liquidación, que denomina de auditoría, elaborado por el arquitecto director de la obra Sr. Darío (doc. nº 5 de los aportados con la contestación a la demanda, folios 263 y ss tomo I), así como en los documentos integrados bajo el número 12 de los que aporta con la contestación a la demanda (folios 386 y ss. tomo II).

Sobre esta partida relativa a cantidades adelantadas por la propiedad el juez en su resolución, fundamento de derecho sexto letra D, manifiesta su improcedencia con dos argumentos, uno que las partidas estarían imputadas en la certificación de obra en la liquidación del director de la obra y por ello su reclamación sería improcedente, y el otro que las partidas serían de fecha posterior y entrarían dentro de la iniciativa de la propiedad tras la resolución.

Ambas apreciaciones que determinan el rechazo de la pretensión se revelan claramente erróneas pues ni se imputan como se dice esas partidas en las certificaciones al incluirlas el arquitecto que hace la liquidación como partidas al margen de tales certificaciones, ni desde luego se trata de partidas acometidas con posterioridad a la resolución contractual como sin duda resulta de los documentos aportados por la demandada reconviniente (bloque documental 12) que acreditan los pagos hechos y los conceptos de los mismos como adelantos que por ello la constructora no puede luego facturar.

La misma actora reconoce esta cuestión al contestar a la reconvención, folio 719 tomo II, reconociendo que los pagos numerados como 1,2,3 y 5 habrían sido recibidos y utilizados para el pago de materiales, si bien mantiene que los pagos numerados como 4 y 6 no habrían sido recepcionados por la constructora, asumiendo por ello deducir de la liquidación el importe de 25.645,73 euros, lo que supone aceptar todas las partidas que la reconviniente invoca excepto la referida al pago a Humberto como adelantos de tarima, lo que igualmente estima la Sala que ha de incluirse en la reclamación ante la constancia de su pago por la propiedad, folios 397 y 398 tomo II, y por haber declarado asimismo el arquitecto director de la obra en la testifical practicada que esta partida la pagó la propiedad para la obra que nos ocupa.

En realidad para eludir la asunción del pago de estas facturas que la propiedad adelantó a la constructora, pese a ser el presupuesto con inclusión de materiales, no se niega el concepto sino que se introduce como causa de rechazo una nueva liquidación hipotética que la parte hace sobre la base de lo presupuestado, lo pagado, y los cálculos que la reconvenida realiza, cuestión esta que excede del objeto del proceso en los propios términos que la actora estableció y que no puede ahora alterar; en efecto según estos cálculos que hace la parte en la contestación a la reconvención, para rechazar adeudar la suma que por adelantos en verdad reconoce, sería la demandada la que aun le adeudaría una superior cantidad (descontando lo adeudado por abonos por adelantos) pero ello sobre la base de unas cuentas que contradicen su relato de hechos, a saber, que habría cobrado todas las certificaciones y que le restaría por cobrar únicamente las retenciones correspondientes a unos pagos que culminaban la obligación de la propiedad, lo que no puede alterarse ahora sobre la alegación de otras cuentas o cálculos que no dejan de ser hipotéticos y desde luego alejados del objeto del proceso, lo que lleva igualmente a rechazar otras consideraciones que se hacían en la reconvención según la liquidación aportada como doc. nº 5 cual ocurre con el rechazo del importe de la certificación nº 14 que se reduce sobre la base de unos cálculos no suficientemente acreditados.

Por ello la Sala estima procedente estimar la reconvención en este punto y declarar que la actora adeuda a la demandada la cantidad de 31.070 euros por el concepto de pagos adelantados, debiendo estimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Respecto de las cantidades que la reconviniente apelante solicita en el concepto de penalización por retraso y por incumplimiento de la actora y abandono de la obra, la respuesta en este punto ha de ser conforme a los razonamientos de la sentencia de instancia.

No puede dejar de mencionarse que si bien el contrato prevé las penalizaciones que la parte quiere hacer valer ahora, ello debe integrarse con la actividad desarrollada por las partes durante la ejecución del contrato y pactos alcanzados al respecto, siendo así que si bien no puede ponerse en duda que la ejecución se dilató más de lo previsto tampoco hay duda para el tribunal que ello fue cuestión ajena al conflicto y que motivó el acuerdo de las partes, (son reveladores los correos electrónicos aportados a los folios 731 y ss. tomo II), sin que hasta la reconvención haya intimación o requerimiento alguno por el retraso habido, no pudiendo recuperarse la eficacia de una cláusula penal cuando años después de la terminación de la relación entre las partes se plantea el litigio derivado de la reclamación de la constructora.

El juzgador rechaza así la penalización por retraso e igualmente por incumplimiento al considerar, y coincide en ello con la apreciación de la Sala que no se habría acreditado un incumplimiento generador de la resolución contractual pues de hecho todas las certificaciones se abonaron y únicamente quedaron pendientes los repasos de las deficiencias incluidas en el anexo al acta de 20 de diciembre de 2010 (folio 28 tomo I), siendo a partir de este momento cuando se genera el conflicto ante el retraso en la subsanación de las deficiencias, la pérdida de confianza entre las partes, la intervención del arquitecto en el mes de marzo-abril para intentar alcanzar un acuerdo de liquidación sin éxito, y finalmente el mutuo disenso en el contrato que determina que la propiedad no quiera ya nuevos repasos por la constructora con enorme retraso sobre lo previsto inicialmente, cruzándose las partes en el mes de julio de 2011 reclamaciones de petición de las retenciones y de resolución del contrato por incumplimiento en la subsanación de deficiencias.

Por todo ello estas partidas han de ser rechazadas tal y como se contiene en la sentencia de instancia, sin relevancia alguna de la falta de entrega del aval previsto al no haberse devuelto las retenciones.

SEXTO.- Por último resta considerar la petición que se deduce por deficiencias y reparaciones que hubo de acometer la propiedad y que se dice debieron ser acometidas por la constructora.

El juez sobre este punto se limita a considerar, fundamento de derecho sexto letra C, que no procedería acoger la cantidad al no haberse probado que la resolución fuera por culpa de la contratista, o porque la auditoría de liquidación no establece la pendencia de la obra que ha de ejecutarse por cuenta de aquella, haciendo al final del fundamento referencia a la pericial practicada.

No puede discutirse que a la finalización de la obra quedaron pendientes deficiencias a subsanar por la contratista, haciéndose así constar en el acta de recepción provisional de 20 de diciembre de 2010 y habiendo acreditado la propia actora que en julio de 2011 propuso acometer ciertos repasos sin ser autorizado para ello por la propiedad, siendo así que en el anexo antes dicho se hicieron constar 35 defectos o deficiencias si bien ante la larga lista de deficiencias luego constatadas en posteriores visitas de la dirección de la obra el arquitecto Don. Darío declaró en el juicio que se hicieron constar defectos genéricos de modo que algunos de ellos podían contener varios, así como que luego se advirtieron otros.

Desde luego el documento nº 4 de los aportados por la demandada, CD con fotografías, poca utilidad puede tener toda vez que se ignora la fecha en que se han tomado tales fotografías en todo caso cuando aun se realizaban trabajos y se aprecia un estado de numerosas partidas inacabadas.

En el documento nº 15 la demandada aporta lista de repasos elaborada por el arquitecto Don. Darío según visita a la obra de 31 de enero de 2010, haciendo constar que se habrían ejecutado 29 repasos y quedarían 106 pendientes por parte de la contratista; en el documento nº 16 se vuelve a hacer una lista de repasos actualizada con visitas del arquitecto a la obra el 21 de febrero y el 8 de marzo de 2011, apareciendo 81 repasos ejecutados por la contratista y 74 pendientes de ejecutar; en el documento nº 17 se aporta igual lista con visita de 24 de marzo, y se aportan fotografías de las deficiencias. La última de esta lista de repasos se aporta como documento nº 20, folios 526 y ss tomo II, con fotografías de las deficiencias.

Y se aporta asimismo dictamen pericial como documento nº 18, folios 459 y ss tomo II, en el que el ingeniero industrial D. Romualdo visita las obras los días 12 y 13 de junio de 2013 y teniendo en cuenta el listado de repasos y deficiencias elaborado por el arquitecto director de la obra (doc. nº 20 de la contestación a la demanda) examina el estado de la edificación siguiendo aquel listado y con examen de las facturas que se le aportan, concluye sobre las deficiencias reparadas por la propiedad y su importe, así como sobre el importe de las obras aun pendientes.

El arquitecto director de la obra Don. Darío declaró en el juicio reconociendo ser primo del propietario de la obra y asimismo haber trabajado en otras ocasiones con la actora, reconociendo los documentos de listados aportados por la demandada así como que las terminaciones las hizo otra empresa finalmente; también expresó que el climalit no habría de incluirse entre los repasos o deficiencias ya que se sustituyó de común acuerdo entre las partes por otro cristal de semejantes características, lo que corroboró asimismo el arquitecto técnico Sr. Carlos Francisco , habiendo incluido el perito esta cuestión por importe de 18.000 euros al responder no ser parte de su informe preguntar sobre la conformidad de lo instalado sino solo apreciar las divergencias existentes según la lista de repasos entregada.

En estas condiciones y no habiendo cumplido el perito con el contenido del artículo 335 LEC la Sala estima adecuado otorgar a la parte en concepto de reparaciones efectuadas la suma que se refiere de 28.067,18 euros toda vez que el Sr. Felix habría cotejado las deficiencias puestas de relieve por el arquitecto director de las obras, en inmejorables condiciones para apreciarlas, y existirían facturas abonadas que justificarían dichas reparaciones que hubo de llevar a cabo la actora en cumplimiento de sus obligaciones, no así el resto que se solicita sobre la base de obras pendientes de ejecutar al no haber de ello soporte documental bastante, ser limitado el alcance de la pericial (al margen de su irregularidad que en realidad priva a la prueba de ese carácter) como acredita la indebida inclusión de una partida (climalit) inexistente por el pacto entre las partes, y dado el tiempo transcurrido.

Debe llevar todo ello a estimar esta reclamación en la suma de 28.067,18 euros, a los que debe añadirse la suma antes dicha de 31.070 euros, lo que hace un total de 59.137,18 euros.

Debe compensarse tal como solicitaba la parte la referida cantidad por lo adeudado por la demanda en concepto de retenciones por importe de 33.487,11 euros, lo que da un saldo a favor de la demandada reconviniente de 25.650,07 euros.

SÉPTIMO.- Dada la estimación de la demanda, estimación parcial de la reconvención con compensación de cantidades, y parcial estimación del recurso no ha lugar a hacer imposición de costas de ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por ESTRATEGIAS CORPORATIVAS S.L., contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil quince , revocamos en parte dicha resolución, y por la presente estimando la demanda y en parte la reconvención condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 33.487,11 euros; y estimando en parte la reconvención condenamos a la actora a que abone a la demandada reconviniente la cantidad de 59.137,18 euros, compensando estas cantidades y quedando un saldo a favor de la demandada de 25.650,07 euros, con sus intereses del artículo 576 LEC a partir de esta resolución.

No se hace imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0326-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe