Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1005/2013 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 248/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

D. JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1005/2013

JUICIO Nº 496/2011

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario 496/11 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interpone recursoDª Antonieta que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ y defendidos por el letrado D. JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ. Esparte recurridaDª. Emilia , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª MARIA ELENA RAMIREZ GOMEZ y defendida por el letrado D. JUAN CARLOS MARQUEZ PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2/04/2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:'Se desestima la demanda interpuesta por doña Antonieta , representada por el procurador don Pedro Ángel León Fernández, frente a doña Emilia representada por la procuradora Sra. López Millet con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a doña Antonieta al pago de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26/04/2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de Dª. Antonieta , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que ha existido error en la apreciación y valoración de la prueba, ya que han resultado acreditadas la realización de obras por parte del demandado en la parcela de su propiedad que han agravado la servidumbre natural de aguas, suponiendo un aumento del gravamen que debe soportar el recurrente. En segundo lugar, se alega infracción del articulo 552.2 del Código Civil . Y, en tercer lugar, infracción por aplicación indebida del articulo 394 de la LEC . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda, con imposición al demandado de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de Dª. Emilia , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que en el artículo 552 del Código Civil se dispone que «los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores así como la tierra o piedras que arrastra su curso».

«Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven».

Así pues, de acuerdo con este artículo deberá acreditarse que el predio inferior en tal condición sorportaba la servidumbre natural de aguas, provenientes del predio superior; que se han realizado obras en el predio superior que agraven la servidumbre, bien porque se ha aumento el caudal de agua, bien que la tierra o piedras que arrastra normalmente el agua en su curso natural y que está obligado a soportar el predio inferior, se haya incrementado como consecuencia de las obras realizadas, en este caso, como consecuencia de las labores de explanación y desmonte de terrenos.

Para determinar si existe este agravamiento de la servidumbre, habrá que recurrir al análisis de la prueba pericial practicada, siendo reiterada la jurisprudencia del TS que declara 'esta Sala ha venido repitiendo que la prueba pericial es de libre valoración, de forma que no puede ser atacada en casación, excepto cuando las derivaciones de la misma lleven a un resultado ilógico o absurdo o que sea contradictorio en sí mismo, de manera que como dice la sentencia de 8 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4521) , «al tratar del control casacional de la valoración de la prueba pericial, esta Sala ha declarado que, por fundarse la misma en las reglas de la sana crítica, aquél sólo es jurídicamente posible cuando el proceso deductivo realizado por el Tribunal de instancia sea ilógico, omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales» (confirmada, entre muchas otras, en sentencias 8 de mayo de 1998 ( RJ 1998 , 3187) , 7 de febrero de 2001 ( RJ 2001 , 1165) , 23 de junio ( RJ 2004, 3636 ) y 19 de julio de 2004 ( RJ 2004, 5128) ). La doctrina de esta Sala aparece perfectamente sistematizada en la sentencia de 29 de abril de 2005 ( RJ 2005, 3647) , donde se señala que «Como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero ( RJ 1982, 368 ) y 19 octubre 1982 ( RJ 1982, 5561) ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, sentencia de 15 abril 2003 ( RJ 2003, 3713) ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) ) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 ( RJ 1994, 8477) y 10 noviembre 1994 ( RJ 1994 , 8483) , 18 diciembre 2001 ( RJ 2001 , 9494) , 8 febrero 2002 ( RJ 2002, 3278) ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo ( RJ 2004, 2323 ) y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 ( RJ 1995 , 179) , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( S. 3 marzo 2004 ( RJ 2004, 1757) ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 diciembre 1994 ( RJ 1994, 10383 ) y 18 diciembre 2001 ( RJ 2001 , 9494) )»( Sentencia Tribunal Supremo núm. 155/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1 ), de 27 febrero ( RJ 2006, 694) ). En sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: ' Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes ( SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm. 558 de 13 Nov. 2.000 ( JUR 2001 , 241738) ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 ( JUR 2002, 29931) , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 ( RJ 1994, 1633 ) y de 3 Jul. 1.995 ( RJ 1995 , 5458) , entre otras)' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006 .

En el caso de autos existen dos pruebas periciales, con informes contradictorios, y para la valoración de la citada prueba, el Juez de Instancia ha partido de un hecho previo la cualifiación y titulación de los peritos, así el de la actora es ingeniero técnico industrial, y el de la demandada, ingeniero técnico agrícola. La Sala comparte el criterio seguido por el Juez de Instancia que es más adecuada, para la materia que nos ocupa, la titulación del ingeniero agrícola.

Por otra parte este último Perito, tuvo una visión más amplia del terreno al visitar las dos parcelas.

Después de visualizado el juicio y analizada la prueba pericial practicada, la Sala no observa que haya existido error en la valoración de la misma, ya que el criterio adoptado por el Juez de Instancia, respecto a la inclinación por el informe elaborado por el Perito de la parte demandada, se ve ratificado por el hecho de haber realizado un reconocimiento judicial sobre el terreno, que ratificó el criterio adoptado.

Así el Perito es claro sobre la obra realizada se hizo una canalización por un carril, que conduce a una arqueta, y sale por un tubo de 130L/segundo. Que la amplitud es suficiente para el agua de la finca, y que aunque está a la altura de 2m aproximadamente, al caer no produce daño. Y para ese hipotético caso se podía construir en el tubo un codo, y pegar la caída de agua al terreno. También quedo claro, por medio de la fotografía realizada en al año 2001 ( antes de las obras) que la canalización de las aguas de la parcela del demandado transcurrían por un arroyo o carcava que atravesaba la finca. Que la caída natural de las aguas en la finca del demandado era de este a oeste, y cuando se realiza las obras de explanación se la salida a las aguas con la obra realizada, que no causan daño alguno a la otra finca.

Además el Perito puso de manifiesto otro dato importante, que tiempo después de realizado el informe, y existiendo años hidrológicos importantes, no se observan daños en la finca del demandante. Lo que viene a indicar que las obras realizadas no alteran para nada la finca del actor.

TERCERO :Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, dandose por reproducidos sus fundamentos jurídicos y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Velez-Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por elIltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.