Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 44/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00248/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 248/2016

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario (LPH- 249.1.8) 100/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 44/16, entre partes, como apelantes, D. Donato , Dña. Olga , D. Isaac , Dña. Agustina , Dña. Eugenia , D. Ramón , D. Luis María , D. Arturo , D. Eusebio , D. Lázaro , Dña. Sacramento , D. Secundino , D. Juan Alberto y Dña. Brigida que actúa por sí y en nombre y representación como tutora de la también demandada Dña. Lorenza , representados por la procuradora Dña. María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del letrado D. Jaime Benito Gutiérrez, y, como apelada, Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Ourense, representada por la procuradora Dña. Ana Crespo Damota, bajo la dirección de la letrada Dña. María de los Ángeles Ferreira Pazo.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que he de estimar como estimo en forma parcial la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Crespo Damota actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Ourense, frente a Don Donato y otros, y en dicha razón se declara el derecho de la Comunidad demandante a ocupar la superficie aproximada de 11,10 m2 de la PLAZA000 a la que refieren las actuaciones, necesaria y fijada para completar la obra de instalación de ascensor en el lugar ya referido, constituyendo un derecho real de servidumbre de uso necesario, imprescindible y permanente sobre la citada superficie, con la obligación de los demandados a permitir la ubicación del ascensor sobre la misma, y el derecho de los anteriores a percibir de la demandante, la cantidad de 5.876,60 € para todos ellos por el precio del terreno ocupado, y, en particular a Don Donato la cantidad de 1.200 € por los daños y perjuicios que se le causaron con las obras, así como, llevar a cabo la reparación de los daños de la Plaza derivados de las obras de instalación de ascensor. Estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. González Mascareñas en nombre de Don Donato y otros con el pago por la actora-reconvenida a estos últimos, en su conjunto de la cantidad de 5.876,60 €, y así mismo, la de 1.200 € en particular, a Don Donato , las dos con los intereses legales correspondientes desde la fecha de sentencia hasta su completo pago, art. 576 LEC .- En cuanto a costas, estese a lo acordado en el apartado correspondiente '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Donato , Dña. Olga , D. Isaac , Dña. Agustina , Dña. Eugenia , D. Ramón , D. Luis María , D. Arturo , D. Eusebio , D. Lázaro , Dña. Sacramento , D. Secundino , D. Juan Alberto y Dña. Brigida que actúa por sí y en nombre y representación como tutora de la también demandada Dña. Lorenza interpuso recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Ourense, y seguido el indicado recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso, estimando en parte la demanda inicial y la reconvencional, constituye una servidumbre que califica de uso necesario, imprescindible y permanente sobre la superficie de unos 11,10 metros cuadrados de la PLAZA000 de esta ciudad, en favor del inmueble nº NUM000 de la misma Plaza, propiedad de la comunidad actora- reconvenida, con la finalidad de que sirva de apoyo a un ascensor que ésta pretende instalar con arreglo al proyecto de la arquitecta Sra. Teresa . Condena también a los actores iniciales a pagar 5.876,56 euros a los demandados-reconvinientes por el precio del terreno ocupado y 1.200 euros a Don Donato por los daños y perjuicios causados por las obras en local de su propiedad, así como a reparar los daños derivados de las mismas. Se alzan en apelación los reconvinientes con objeto de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación parcial de la apelada, se desestime la demanda inicial y se acoja íntegramente la reconvención. El recurso se articula en cuatro motivos. Se denuncia en el primero incongruencia omisiva de la sentencia apelada, en el segundo y tercero infracción del derecho de propiedad privada y doctrina jurisprudencial al respecto, en el cuarto se invocan los artículos 394 a 398 LEC sobre costas como base de la petición de condena de la parte actora a su pago.

SEGUNDO.-El principio de la congruencia, proclamado en el artículo 218.1 LEC , exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente ( STS de 30 de abril de 2012 , con las en ella citadas). La incongruencia omisiva o 'ex silentio' tiene lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( STS de 30 de mayo de 2013 ). En esta modalidad omisiva, la incongruencia tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE .

En este caso la resolución apelada incurre en el vicio denunciado al no pronunciarse sobre la falta de legitimación pasiva invocada por los codemandados Doña Brigida y Don Secundino , si bien ello no ha de producir otra consecuencia que el análisis por la Sala de la excepción que ha quedado incontestada, siguiendo lo preceptuado en el artículo 465 LEC respecto a la subsanación por el Tribunal de apelación de los defectos procesales cometidos en la sentencia de instancia.

Aun cuando en la contestación a la demanda se dice que Doña Brigida no ostenta propiedad en la plaza o locales en cuestión y que su relación con ella se limita a su condición de tutora de Doña Lorenza , que sí es propietaria de un local en el sótano de la plaza, lo cierto es que en el mismo escrito y en la demanda reconvencional se afirma, de modo contradictorio, que es propietaria del local nº 7 del sótano, en virtud de compraventa a Don Augusto en escritura de fecha 16 de marzo de 1978 que se aporta y de la que, en efecto, resulta la realidad del aserto, al haber intervenido en la escritura el esposo de Doña Brigida comprando para la sociedad de gananciales. También se relaciona a Doña Brigida entre los propietarios afectados por la obra en las reclamaciones de los reconvinientes previas al litigio, asimismo adjuntadas con aquellos escritos. En consecuencia, la excepción respecto a ella no puede ser acogida, debiendo entenderse que la acción ejercitada en la reconvención lo es también en su beneficio, como integrante de la comunidad afectada.

Distinta respuesta merece la falta de legitimación pasiva aducida respecto a Don Secundino . Niega ser propietario afectado por la obra sin que, frente a su negativa, la actora inicial haya aportado prueba de tal condición, como le incumbía en atención a las normas sobre la carga de la prueba tanto por ser presupuesto indispensable para el éxito de la pretensión frente a Don Secundino como por no poder exigirse a éste la prueba de un hecho negativo como es la no cualidad de propietario, de modo que la consecuencia ha de ser el rechazo de la demanda frente al mismo ( artículo 217 LEC , apartados 1,2 y 7).

TERCERO.-Al abordar los motivos segundo y tercero se hace preciso poner de relieve determinadas circunstancias acreditadas documentalmente y/o por acuerdo de las partes. En el año 2008, los ahora accionantes solicitaron al Ayuntamiento información sobre condiciones para la instalación del ascensor, siendo emitido informe con fecha 7 de octubre de 2008 por el arquitecto municipal contrario a la posibilidad de instalar el ascensor por tratarse de suelo de uso y dominio público, clasificado como sistema de espacios libres y zonas verdes. El 10 de mayo de 2013 el departamento jurídico de planeamiento y gestión del Ayuntamiento emitió informe a instancia de la sección de licencias en relación con la posibilidad de instalación del ascensor, estimando que no procedía la desafección por tratarse de plaza de titularidad privada y uso público. Entre otros razonamientos decía que lo que se produce en este supuesto es la utilización pública de un espacio privado, es decir, la constitución de una servidumbre de uso público sobre un bien privado y concluía 'las obligaciones del Ayuntamiento son, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 21 de mayo de 2001 , la justa compensación ante la carga que asumen los propietarios de respetar el uso público. Sin embargo, la titularidad del suelo es privado por lo que no procede en este caso la desafectación de la zona que ocupara el ascensor'. En sesión celebrada el 9 de enero de 2014 el Ayuntamiento de Ourense concedió licencia para la construcción del ascensor con arreglo al proyecto de la arquitecta Doña. Teresa . Los demandantes iniciaron la obra, siendo requeridos por los propietarios y arrendatarios de locales del sótano para su paralización, al igual que la arquitecta autora del proyecto y la constructora y como aquella continuase, los reconvinientes presentaron demanda para la suspensión que fue turnada al juzgado nº 1 de los de esta ciudad el cual la acordó, una vez admitida la demanda, ratificándola por sentencia de 17 de julio de 2014 .

No se discute la calificación del informe jurídico del Ayuntamiento emitido el 10 de mayo de 2013, es decir, que la superficie que trata de ocuparse con el ascensor es de propiedad privada, hallándose bajo ella locales de distintos propietarios susceptibles de aprovechamiento independiente que, como se decía en la sentencia del juzgado nº 2 antes mencionada, llevan inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes conforme al artículo 396 CC , haciendo de aplicación lo dispuesto en el CC sobre la comunidad de bienes y las normas de la ley de propiedad horizontal, aun cuando no conste el sometimiento formal al régimen de propiedad horizontal o la constitución de la comunidad de propietarios. Es también hecho pacífico que la apelada no forma parte de esa comunidad, careciendo de derecho alguno sobre la superficie en discusión. Igualmente, que el ascensor se apoyará en dos pilares del edificio de la comunidad apelada y al menos en otros dos de la Plaza que verán así incrementada su carga. Se dice que al menos afecta a dos pilares de la Plaza porque, según el perito de la apelante, arquitecto técnico Sr. Geronimo , existe una junta de dilatación entre dos pilares del edificio de la apelada y otros dos de la Plaza, a mayores de los antes mencionados, con lo que el apoyo proyectado en ese punto eliminará la junta de dilatación y se 'atará' el edificio a la plaza, con repercusión sobre la seguridad de ésta. Además, siguiendo también los razonamientos de aquella sentencia, las obras vulneran el 'ius prohibendi' del propietario, tanto sobre elementos privativos como sobre los elementos comunes, quedando, en definitiva, afectado el derecho de propiedad y el inherente de vuelo.

CUARTO.-El artículo 348 CC define el derecho de propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El artículo 33 de la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada en su apartado 1 y en su apartado 3 dispone que nadie podra ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. En el mismo sentido el artículo 349 CC establece que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado.

Dentro de las limitaciones del dominio el código civil contempla el derecho real de servidumbre como gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( artículo 530 CC ). Las servidumbres constituyen una derogación del derecho común de propiedad lo cual lleva como consecuencia que solo puedan ser impuestas en caso de verdadera necesidad del predio dominante, no por mera conveniencia y, de otra parte, que la interpretación en la materia ha de ser restrictiva en el sentido de que, en caso de duda, debe prevalecer la presunción de libertad del fundo.

Las servidumbres pueden ser legales o voluntarias, según se establezcan por ley o por voluntad de los propietarios ( artículo 536 CC ). Conforme al artículo 549 CC , las servidumbres legales tienen por objeto la utilidad pública o el interés de los particulares, único que en este caso podría invocarse teniendo en cuenta que la instalación del ascensor solo beneficiará a la comunidad actora-reconvenida, lo que lleva al artículo 551 CC en cuya virtud las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del mismo código sin perjuicio de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural.

En este caso no existe acuerdo de los afectados en su propiedad para la imposición del gravamen, carente, asimismo, de cobertura normativa, según pasa a razonarse.

QUINTO.-Falta la identidad de razón exigida por el artículo 4.1 CC para la aplicación analógica, postulada en el escrito rector, de la ley de propiedad horizontal o del artículo 564 CC .

Las previsiones de la ley de propiedad horizontal sobre instalación de ascensores (artículo 10 ) lo son en el ámbito de la propia comunidad pero en este caso la zona o superficie de la plaza que resultaría afectada por el ascensor es ajena a la comunidad de propietarios que pretende la constitución de la servidumbre. La ley 15/1995 de 30 de mayo que establece límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, a que se remite el artículo 40 del Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley de accesibilidad y supresión de barreras de Galicia, aprobado por Decreto 35/2000 de 28 de enero , contempla limitaciones únicamente en relación a obras de adecuación a realizar a instancia de personas minusválidas en el propio edificio en que residen cuando afectan a elementos comunes o a espacios no destinados a viviendas, supuesto que no es el que nos ocupa.

Tampoco cabe acudir al artículo 564 CC sobre constitución de servidumbre forzosa de paso para predios enclavados pues si bien la jurisprudencia ha admitido una interpretación extensiva del precepto a fincas urbanas, es requisito indispensable que la finca se encuentre enclavada y sin salida a camino público, situación que aquí no concurre.

Las, oportunamente invocadas por el recurrente, SSTS de 6 de julio de 2014 y 19 de septiembre de 2014 , cuyo contenido obvia la sentencia apelada, se pronuncian en el sentido indicado al abordar supuestos sustancialmente idénticos al ahora enjuiciado. En orden a la propiedad horizontal señalan: 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme a las modificaciones, introducidas por la Ley 51/2003, viene realizando una interpretación flexible de la Ley de Propiedad Horizontal en orden a favorecer la nueva instalación de estos aparatos elevadores, y con ella la mejora del inmueble, en aquellos supuestos en donde dicha instalación, además cumple la finalidad de facilitar el acceso o la movilidad de las personas en situación de discapacidad, sirvan de ejemplos, ente otras, las SSTS de 10 de febrero de 2014 (núm. 38/2014 ) y 23 de abril de 2014 (núm. 202/2014 ); no obstante, dicha interpretación queda condicionada, como resulta lógico, a que en el supuesto enjuiciado concurran los presupuestos previstos para la aplicación de esta legislación especial, entre otros, que la posible zona o local afectado forme parte integrante del edificio sujeto a propiedad horizontal, extremo que, como expresamente declara la sentencia de la Audiencia, no se da en el presente caso'.

Respecto al artículo 564 razona el Alto Tribunal: 'conforme a la caracterización que nuestro Código Civil ofrece de la figura en cuestión, esto es, como una servidumbre predial y de 'carácter forzoso', su calificación y contenido resultan necesariamente de la tipicidad que dispensa la norma que la consagra, que regula el supuesto de hecho y el régimen jurídico aplicable. En este marco legal y aunque, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala resulte aplicable una interpretación extensiva en favor de la aplicación de la figura a las fincas urbanas; no obstante, la tipicidad básica que desarrolla el artículo 564 del Código Civil no ofrece duda razonable acerca de la necesariedad de que la finca se encuentre 'encerrada o enclavada' entre otras fincas ajenas, reiterándose esta misma idea en la necesidad, asimismo, de que la finca 'no tenga salida a un camino público'; de forma que si este último extremo no concurre, aunque el camino sea difícil o abrupto, no tendría aplicación el meritado artículo. Como puede observarse, el régimen de aplicación de esta servidumbre de 'paso forzoso' no contempla las circunstancias personales de los titulares del predio dominante que, en su caso, deberán ser atendidos ya por la legislación especial en la materia, o bien, por la constitución voluntaria o negocial de la servidumbre, pero sin apoyo suficiente en la aplicación directa o analógica del artículo 564 del Código Civil '. En base a ello fija como doctrina jurisprudencial 'que la aplicación de la servidumbre de paso prevista en el artículo 564 del Código Civil , dado su naturaleza predial y su carácter de servidumbre forzosa, requiere que en el supuesto enjuiciado, aun cuando se trate de fincas urbanas, concurran los elementos de tipicidad básica que exige la norma, particularmente referidos al enclave de la finca y a la ausencia de salida a camino público, de modo que no cabe su aplicación directa, o analógica, a supuestos distintos de la tipicidad enunciada'.

La, igualmente citada en la demanda, ordenanza del Ayuntamiento reguladora de las condiciones de accesibilidad en edificios existentes de carácter residencial contempla la instalación de ascensores sobre dominio público o sobre suelo privado que debe entenderse necesariamente de los beneficiados por la obra o cedido voluntariamente por los terceros afectados en su propiedad, como única interpretación ajustada a la ley. La licencia municipal que pueda concederse lo es, al igual que toda licencia de esta naturaleza, sin perjuicio de tercero como bien indico la arquitecta municipal que depuso en las actuaciones, de modo que no puede afectar a derecho de propiedad ajeno. La misma técnica manifestó que se había ideado la obra por el exterior partiendo de la calificación del suelo como público porque la nueva normativa permitía la desafectación y reconoció que ésta no era ya posible una vez que se supo la naturaleza privada del suelo. No obstante la obra se mantuvo como 'interesante' y 'simbólica' desde el punto de vista técnico como la primera de tales características.

SEXTO.-La alusión a la función social de la propiedad recogida en el artículo 33.2 de la Constitución no es tampoco base suficiente para la constitución del gravamen. A tenor del precepto, la función social de la propiedad privada determinara su contenido 'de acuerdo con las leyes', lo cual supone la necesidad de una norma habilitante para la restricción del derecho. Por su claridad y aplicación al caso debe acudirse de nuevo a los razonamientos sobre la materia contenidos en las antes mencionadas SSTS: 'la referencia constitucional a la función social, ya como criterio de delimitación del derecho de propiedad o bien como fundamento último del interés general protegido, por sí sola no determina la concreción de una servidumbre forzosa, caso que nos ocupa, requiriendo de un desarrollo legal o normativo que expresamente la contemple'.

La STC 204/2004 de 18 de noviembre , invocada por la parte actora y que sirve de apoyo a la sentencia apelada, contempla supuesto bien distinto sobre posible vulneración del derecho de propiedad privada por el artículo 29.2 del Real Decreto legislativo 1091/1988 de 23 de septiembre por el que se aprueba la ley general presupuestaria en cuya virtud se consideran bienes abandonados por su titular y, como tales, pertenecientes al Estado los valores, dinero y demás bienes muebles en depósito en sociedades de crédito o entidades financieras respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados en el plazo de veinte años que implique el ejercicio del derecho de propiedad. En aquel caso existía, pues, norma habilitante de la privación, a diferencia de lo que aquí ocurre, norma que la sentencia consideró ajustada a la constitución previas consideraciones generales sobre el derecho a la propiedad privada y su función social.

En cuanto al artículo 540 CC , también citado por la apelada, la sentencia firme a que se refiere como modo de suplir la falta de título constitutivo, necesariamente ha de descansar en la constatación en el proceso de un medio de adquisición del gravamen que aquí no concurre.

En lo que atañe a la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que los moradores del edificio nº NUM000 quedarán condenados al ostracismo si no se autoriza el ascensor debido a las dificultades físicas que presentan, es obligado significar que todos los técnicos que depusieron en las actuaciones admitieron la posibilidad de instalar un ascensor por el interior del edificio nº NUM000 a costa de reducir la superficie de alguna de sus estancias y con la instalación de una plataforma salva escaleras debido a cuatro peldaños iniciales. Existe, pues, una solución en manos de los interesados que solo afectaría a su propiedad y no a terceros, de modo que falta unos de los presupuestos indispensables para el establecimiento de la servidumbre, esto es, la necesidad para el predio dominante indispensable para una constitución forzosa. Nos encontraríamos ante una conveniencia que no autoriza a gravar derecho de propiedad ajena al poder servirse los beneficiados por la obra de suelo del que son titulares, sin ocupar inmueble ajeno. La STS de 17 de noviembre de 2011 recuerda la doctrina contenida en la STS de 23 de marzo de 2001 , conforme a la cual la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación...'

SEPTIMO.-Nos encontramos, en definitiva, con un gravamen impuesto unilateralmente por la comunidad apelada que limita el derecho de propiedad de los apelantes, sin base normativa, conculcando el artículo 33.1 de la Constitución y artículos 348 y 349 CC , por lo que la consecuencia no puede ser otra que la admisión del recurso y consiguiente desestimación de la demanda rectora, a falta de lo que, sin duda, sería un deseable acuerdo entre los litigantes.

Procede, asimismo, la admisión de la reconvención al haber quedado acreditado los daños derivados de la obra y su valoración en virtud de la pericial Don. Geronimo , única practicada sobre el particular, por lo que ha de estarse a su contenido. El plazo de tres meses para la reposición del suelo a su estado anterior parece suficiente en atención a la entidad de las obras, cumplido el cual sin la ejecución procederá la petición reconvencional subsidiaria.

En materia de costas, no existen motivos para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que, como norma general, establece el artículo 394 LEC . El supuesto no es ni fáctica ni jurídicamente dudoso, vista la normativa y jurisprudencia de aplicación. La calificación del suelo quedó pacíficamente establecida antes del inicio de las obras, los demandantes reconvenidos fueron advertidos de la oposición a la instalación del ascensor en diversas ocasiones, tanto verbalmente como por escrito, no obstante lo cual decidieron acometer una obra que supone en la práctica una privación de la propiedad sobre la superficie afectada, circunstancias todas ellas que llevan a imponer a la parte apelada las costas de la instancia, puesto que se desestima en su integridad la demanda y se acoge en su totalidad la reconvención, debiendo aclararse que el pago a Don Donato , en el que coinciden ambas partes, se impone como consecuencia de la reconvención puesto que en el escrito rector se plantea como petición derivada de la constitución de una servidumbre de paso de modo que, el rechazo de ésta, determina el de aquella.

Al estimarse el recurso, no ha lugar a pronunciamiento expreso sobre las devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Donato , Dña. Olga , D. Isaac , Dña. Agustina , Dña. Eugenia , D. Ramón , D. Luis María , D. Arturo , D. Eusebio , D. Lázaro , Dña. Sacramento , D. Secundino , D. Juan Alberto y Dña. Brigida que actúa por sí y en nombre y representación, como tutora, de la también demandada Dña. Lorenza contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario núm. 100/2015 -rollo de Sala 44/16- resolución que se modifica en el sentido siguiente:

1. Se dejan sin efecto los pronunciamientos que contiene respecto a la servidumbre a favor de la comunidad apelada y a las indemnizaciones a satisfacer por dicha constitución.

2. Se condena a la comunidad reconvenida a realizar las obras necesarias para la demolición de las obras ejecutadas sobre la PLAZA000 , con reposición del suelo afectado a su estado anterior, conforme al informe del perito Don. Geronimo , obras que se ejecutaran en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de la presente resolución. De no llevarse a efecto en dicho plazo la comunidad reconvenida abonará a los reconvinientes la suma de 5.876,60 euros más intereses legales desde la interpelación judicial y procesales desde la presente sentencia.

3. Se imponen a la actora reconvenida las costas de la instancia.

4. Se mantiene en lo demás la sentencia apelada.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.