Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1424/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001424/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.248/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a seis de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000989/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante, Dª. Elvira representado por el Procurador D. GONZALO SANCHO GASPAR y defendido por la Letrado Dª. MARÍA DE LA PAZ SANSALONI PLA y de otra como demandada apelante, D. Doroteo, representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y defendido por la Letrado Dª MARÍA AUXILIADORA GÓMEZ MARTÍN y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, en fecha 29-06-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Sancho Gaspar en representación de Dña. Elvira y asistido de Letrada, contra D. Doroteo representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vico Sanz y asistido de Letrada , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio,el matrimonio contraído por Dña. Elvira y D. Doroteo en fecha 25 de octubre de 2003, acordandose como medidas definitivas ;

PATRIA POTESTAD: Compartida entre ambos progenitores. Todas las decisiones trascendentales que se tengan que adoptar en relación con el hijo menor, y en especial las referidas a salud y educación lo serán de mutuo acuerdo y en caso de desacuerdo serán decididas por el Juzgado.

GUARDA Y CUSTODIA: Se otorga a la madre.

REGIMEN DE VISITAS: El régimen de visitas a favor del padre será ;

FINES DE SEMANA ALTERNOS desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que se reintegrara al colegio al menor.

DOS TARDES INTERSEMANALES, los martes y jueves de todas las semanas recogiendo al menor en el colegio y hasta las 20.00 horas que se reintegrara en el domicilio donde conviva el menor con la madre.

Asimismo la mitad de los periodos vacacionales del menor, Navidad, Fallas, Semana Santa y el Verano por periodos semanales, eligiendo el turno de común acuerdo y en caso de discrepancia el padre elegirá los años pares y la madre los impares, las recogidas y entregas del menor se realizaran en el domicilio donde conviva el menor con la madre.

PENSION POR ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS DEL MENOR:

El padre abonará 300 Euros mensuales, en concepto de pensión por alimentos para el hijo menor en los cinco primeros dias de cada mes, debiendo actualizarse la pensión anualmente con los incrementos del IPC publicados por el Instituto Nacional de Estadistica.

El padre asumirá asimismo el 50 % de los gastos extraordinarios y necesarios que se den en la vida del menor, siempre que sean consultados previamente con él y decididos de mutuo acuerdo. En caso de discrepancia será el Juez quien determine la consideración o no de gasto extraordinario. Los gastos del psicopedagogo al que acude el menor serán por mitad.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6 de abril de 2.016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes y dispuso como medidas definitivas respecto al hijo común, nacido el día NUM000.2005, la patria potestad compartida entre ambos progenitores, la custodia materna, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales sin pernocta y mitad de vacaciones, una pensión de alimentos de 300 € mensuales a cargo del progenitor no custodio, pago de los gastos extraordinarios por mitad y pago de los gastos de psicopedagogo al que acude el menor tambien por mitad, sin hacer atribución del uso del domicilio familiar (al no existir desacuerdo sobre esta medida).

Dicha sentencia es recurrida por el demandado por diversos motivos. En primer lugar, por disconformidad con lo resuelto sobre custodia del hijo, solicitando que se establezca la custodia compartida sobre el menor y, subsidiariamente, la custodia paterna. Alega como base del recurso que la Juzgadora ha prescindido de la regla general de disponer una custodia compartida y que no se acreditan circunstancias que lleven a concluir, sin género de duda, que la custodia compartida no es adecuada para el menor.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan.

El recurrente discrepa de la valoración de la prueba que efectuó la Juzgadora que, en la sentencia, consideró que el régimen mas conveniente para el menor era el de custodia materna con un regimen de visitas para el progenitor, atendida la enfermedad que padece el menor y el tratamiento al que debe ser sometido y los diversos informes aportados a autos e informe emitido por la perito judicial, los propios deseos del menor de vivir con su madre y la hermana menor (nacida de otra relación) y la disponibilidd materna al no estar trabajando en la actualidad.

La Sala, a la vista del conjunto de la prueba practicada, asume enteramente las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración imparcial de la prueba practicada efectuada por la Juzgadora por una valoración subjetiva en la que el resultado de ninguna de las pruebas practicadas le satisface, habiendo pretendido la práctica de nuevas pruebas que fueron denegadas por estimarse innecesarias e impertinentes.

Ha de partirse de que por la perito se practicaron las pruebas que se utilizan habitualmente en este ambito (pruebas de personalidad, cuestionario CUIDA para la evaluación de cuidadores, y el test de adaptación infantil TAMAI, ademas de la observaciòn directa y entrevistas semiestructuradas). Las pruebas de personalidad indicaron resultados normales en ambos progenitores, sin que exista base alguna para sostener que la progenitora tenga alguna deficiencia al respecto que pueda interferir en su capacidad como progenitora custodia, contrariamente a lo alegado por el recurrente. Respecto a las características y competencias personales que resultan del cuestionario CUIDA resulta que ambos progenitores disponen de las capacidades para proporcionar la atención y cuidado al hijo en la actualidad, pero la progenitora, que se ha dedicado en mayor medida al cuidado del hijo y se ha responsabilizado en mayor medida del mismo, dispone de mayor número de capacidades y competencias para la crianza, la relación entre los progenitores es conflictiva lo que dificultaría la alternancia en la convivencia, que no se estima adecuada para el menor por sus propias condiciones personales.

En cuanto a las caracteristicas del menor, el mismo tiene reconocida una discapacidad del 41% por padecer retraso madurativo y discapacidad del sistema neuromuscular por encefalopatía congénita. Esta diagnósticado de Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad, con predominio de inatención e impulsividad y dificultades para el aprendizaje (con retraso en este aspecto) según resulta del informe emitido por el Servicio de Neurología del Hospital Clinico de abril de 2011 e informe y declaración de la Dra. Paula de junio de 2015 y necesita tratamiento psicopedadogico especifico ademas de medicación, constando las recomendaciones efectuadas en diversos informes, que se asumieron como adecuados por la perito, de que se mantengan hábitos, rutinas e interiorización de normas claras y bien definidas, sin incertidumbres. En este sentido tambien es de valorar lo declarado por Doña Paula, neuropediatra, que ha tratado al niño practicamente desde su nacimiento, en el mencioando informe de junio de 2015 de que el menor necesita un ambiente familiar estable y estructurado, no resultado adecuado el regimen de visitas que se estableció en el auto de medidas provisionales de fecha 10 de febrero de 2014 mediante acuerdo de las partes, pues imponía al menor cambios excesivos considerando que tuvo una repercusión muy negativa y generó ansiedad en el menor. En el mismo sentido se declaró por la trabajadora social del Ayuntamiento Sra Sonia, que tuvo intervención a requerimiento del colegio (que derivó a la familia al SEAFI a través de los Servicios Sociales) por los conflictos existentes en las recogidas del menor, y declaró en el acto del juicio habiendo visto al menor poco antes, y estimó inadecuado el regimen que se pactó en el procedimiento de medidas provisionales, deseando el menor pasar mas tiempo con la madre y hermana, según le habia manifestado, compartiendo la Sala las apreciaciones que se hacen por la Juzgadora en cuanto a considerar que el regímen dispuesto en el auto de medidas provisionales no se adecuaba a las necesidades del niño de estabilidad y ambiente estructurado y organizado.

Ademas, la perito judicial tambien tomó en consideración los deseos del menor de convivir con su progenitora y pasar mas tiempo con ella y el vínculo filial mas intenso con la madre, si bien la interacción con cada uno de los progenitores es adecuada y no hay indicadores de hostilidad ni de rechazo hacia ninguno de ellos.

A la vista del resultado de la prueba practicada, singularmente de lo aconsejado en el informe pericial, junto con el resultado de las testificales-periciales indicadas, ha de mantenerse lo resuelto en la sentencia con desestimación del primer motivo del recurso de apelación. En definitiva, en dicho informe se recomendó que la custodia del menor se atribuyese a la progenitora, por estimarla mas beneficiosa para el menor, estimandose tambien beneficioso el régimen de visitas establecido sin recomendarse por la perito aumentar las pernoctas de manera intersemanal con la finalidad de no dificultar la consolidación de las rutinas y los hábitos adquiridos por el menor, lo que coincidió con lo informado por la neuropediatra.

SEGUNDO.- El recurrente pretende subsidiariamente, para el caso de mantenerse la custodia materna, que se reduzca la pensión de alimentos a 100 € mensuales, a lo que no puede accederse puesto que se acredita documentalmente, a traves de la información sumistrada por la Agencia Tributaria e informe de vida laboral, que tiene trabajo estable (para el Servicio Valenciano de Salud) y percibió en el año 2014 unos ingresos netos que suponen mensualmente 1.484 € y superiores en los años anteriores, por lo que la pensión de alimentos no puede estimarse inadecuada o excesiva, atendido lo dispeusto en el art. 7 de la Ley 5/2011 de de 1 de abril, teniendo en cuenta que ambos progenitores han de hacer frente al pago de un alquiler de vivienda y que los ingresos de la progenitora son inferiores.

TERCERO.- Se solicita tambien por el recurrente que se fije el plazo de un mes para que la progenitora abandone el que había sido domicilio familiar, a lo que no procede acceder, al haberse manifestado por la misma que ya no habita en la casa y se había procedido a la entrega de una copia de la llave al esposo por medio de su Letrada.

CUARTO.- En el ultimo motivo del recurso se solicita que se disponga que las cargas y costes que se derive de la entrega y recogida del menor (que se dispuso se realizasen por el progenitor en el domicilio materno) se impongan a ambos progenitores, pretension la que no cabe acceder, visto lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse solicitado por vez primera en el recurso de apelación, no habiendo sido tal cuestión objeto del procedimiento en la primera instancia, ni cuestionado el modo en que venía realizandose las entregas y recogidas.

QUINTO.-En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Massamagrell en fecha 29 de juniode 2015 dictada en juicio de divorcio nº 989/2012, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.