Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 770/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 770/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DIRECCION000 (ANT.CI-9)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 145/2013

S E N T E N C I A Nº 248/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 145/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 DIRECCION000 (ant.CI-9), a instancia de D. Ambrosio , representado por el procurador D. POL SANS RAMIREZ y dirigido por la letrada DOÑA ISOLDA FORTUNY LÓPEZ, contra DOÑA Araceli , representada por el procurador D. ROGER SAURA GONZALEZ y dirigida por la letrada DOÑA Mª EMILIA FLECHA GIANNONI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Ambrosio contra Araceli , y decreto la disolución por divorcio del matrimonio con las siguientes medidas:

1.La potestad parental será compartida. Se atribuye la guarda de los dos menores a la madre.

2. Se aprueba el siguiente régimen de visitas y plan de parentalidad:

A)Decisiones relativas a la guarda y en el lugar en el que vivirán habitualmente

(art. 233-9.2a)

Los hijos vivirán habitualmente en el hogar de la madre, dado que es quien tiene la guarda.

B)Tareas de las que se debe responsabilizar cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos. (Art. 233-9.2b)

Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables del cuidado del de los hijos comunes.

Cada progenitor, se hará cargo, por él mismo o mediante las personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de los hijos mientras las tenga en su compañía.

Cada progenitor, se hará cargo, por si mismo o mediante otras personas que designe, de llevar a los hijos a la escuela y a las actividades extraescolares, así como de recogerlas, mientras estén en su compañía.

Cada progenitor puede escoger las personas adecuadas para que cuiden a los hijos mientras no se puedan hacer cargo de ellos por tener que atender el progenitor otras responsabilidades que no admitan demora.

Durante el ejercicio del régimen de de visitas del padre, el padre puede tomar las decisiones cotidianas relativas a los hijos mientras estos se encuentren en su compañía, siempre y cuando esto no afecte negativamente al bienestar o salud de los menores.

C)Forma de la que se deben hacer los cambios en la guarda. (Art. 233-9.2c)

No hay cambios de la guarda, ya que la misma será ejercida en exclusiva por la madre.

No obstante, por lo general , el padre, cuando le corresponda por el ejercicio del

régimen de visitas con sus hijos, recogera a los menores en el domicilio materno y los devolvera a la hora que corresponda, siendo de su cargo todos los gastos de desplazamiento de los menores, que sean ocasionados para la entrega y devolución de los mismos.

D)Régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él. (Art. 233-9.2d)

Por lo general, el padre podrá relacionarse ampliamente con sus hijos, de forma que la separación matrimonial no perjudique a las relaciones paterno-filiales, pero para el caso de que se produjeran problemas entre ambos progenitores, se establece como régimen de visitas subsidiario, el siguiente:

a) El padre estará en compañía de los menores los fines de semana alternos desde el sabado desde las 10 horas hasta el domingo a las 19 hs, debiendo los menores ser

recogidos y reintegrados al domicilio materno.

En el caso de que exista un día festivo inmediatamente seguido o precedido del fin de semana en que el padre tiene en su compañía a los menores, que fuere festivo en todos los centros escolares, se prolongará automáticamente con el fin de semana que le corresponde, siendo la recogida por el padre el dia anterior al festivo que precede al fin de semana a las 19 horas o bien la devolución el festivo que sigue al fin de semana, a las 20 horas.

E) Régimen de estancias de la hija con cada uno de los progenitores en períodos festivos, de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para la hija, para los progenitores o para su familia. (Art. 233-9.2e)

Se señala que los padres podrán organizar las vacaciones con los hijos con plena libertad, ya que el régimen vacacional se establece para el caso de que se produjeran problemas entre ambos progenitores a la hora de ponerse de acuerdo para cumplir con el reparto de las estancias en las vacaciones. Por ello se establece como régimen subsidiario de estancias con los menores en periodo vacacional, el siguiente:

- Vacaciones de verano : La mitad de las vacaciones de verano (Julio y Agosto por quincenas) corresponden a la madre la primera quincena los años pares y al padre en los años impares.

El padre recogerá a los menores en el domicilio materno a las 10 hs del día de inicio de su turno vacacional y los devolverá el último día del mismo a las 19 hs.

El periodo de tiempo que media entre la finalización del periodo lectivo y el uno de Julio, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

El periodo entre le uno de Septiembre y el inicio del periodo lectivo, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

- Vacaciones de navidad: Durante los años pares, la madre tendrá consigo a los hijos la segunda mitad de las mismas (es decir, desde el día 31 de diciembre a las 10 horas hasta el día 5 de enero a las 13 horas), y el padre los tendrá consigo la primera mitad (es decir, desde el día 25 de diciembre a las 10 horas hasta el día 31 de diciembre a las 10 horas), invirtiéndose dicho orden en los años impares, y estableciéndose un turno alternativo anual entre ambos progenitores. El día de Reyes será compartido entre ambos progenitores, de manera que el progenitor que tenga consigo a sus hijos hasta el día 5 de enero, estará con él por la mañana (hasta las 13 horas) y el otro podrá pasar con ellos la tarde del día de Reyes.

- Vacaciones de Semana Santa: Los menores pasarán las vacaciones de Semana Santa un año con cada uno de sus progenitores, de manera que los años pares corresponderán a la madre y los impares al padre. El padre recogera a los menores en el domicilio materno a las 10 hs del dia de inicio de su turno vacacional y los devolvera el último dia del mismo a las 19 hs.

h)Durante el ejercicio del régimen de estancias con los menores durante las

vacaciones, se suspende el régimen de visitas del padre.

i)Ambos progenitores se comprometen, asimismo, a que durante los períodos

vacacionales, se informarán mutuamente dónde se encuentren con los menores, permitiendo la comunicación telefónica directa entre éste y el progenitor que no le tenga consigo.

j)Además, en caso de que alguna de la hija enfermara gravemente o tuviera algún accidente estando en compañía de uno de sus progenitores, éste se compromete en este acto a informar de forma inmediata al otro progenitor y, en caso de hospitalización, se facilitarán las visitas del otro progenitor.

k)El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que resulte oportuno para el progenitor que los tenga consigo en ese momento. En caso de comunicación telefónica, se deberá respetar el horario de descanso de los menores, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de su familia.

l)Aniversario de los menores o de los progenitores:En las fechas de aniversario de los menores o de los progenitores, prevalecerá el acuerdo de los progenitores y, a falta de acuerdo, se aplicará el régimen de comunicación y relaciones previsto con carácter general.

h) Ambos progenitores, de mutuo acuerdo, podrán modificar y ampliar este régimen de visitas establecido en la presente propuesta de convenio, respetándose siempre la vida habitual y escolar de los menores.

F)Tipo de educación y actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre.

(Art. 233-9.2f)

Todas las decisiones importantes que afecten a la vida de los menores, especialmente las relativas a su salud y educación, deberán ser tomadas de común acuerdo entre ambos progenitores, y en caso de discrepancia entre ambos, las partes la someterán en último extremo a la decisión judicial.

Se va a requerir el acuerdo de los padres para inscribir a la hija en actividades

deportivas u otras que requieran un entrenamiento especial, asi como las relacionadas con las actividades extraescolares y formativas.

Se dará preferencia a la opción por un tipo de educación pública.

G)Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación con la

educación, salud y bienestar de los hijos(Art. 233-9.2g)

-Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de sus hijos.

-Los dos progenitores se deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de sus hijos.

-Toda información relativa a los hijos se deberá intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso pueden utilizar a los niños como mensajeros parar transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios.

Cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio.

-Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda o visitas establecido, los progenitores deberán revisar el acuerdo del plan de parentalidad para alcanzar otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades de los hijos.

-Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente,

hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecta a la salud del hijo, debe

comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

3. Fijo la pensión de alimentos en la cantidad de 112,50 eu/m para cada hijo, un total de 225 eu/m para los dos hijos. Pensión pagadera mediante ingreso en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades avanzadas. La pensión se actualizará anual y automáticamente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o consensuados, y las actividades extraescolares, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, serán abonados por los progenitores por mitades.

4. Se atribuye la vivienda a la madre.

5. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2017.

CUARTO.-Por auto de 12 de enero de 2016 se confirmó la denegación de práctica de prueba documental y se tuvo introducido como hecho nuevo la intervención de la DGAIA en relación con la hija menor Gema .

Asimismo en fecha 19 de enero se acordó como diligencia final requerir a las partes para que informaran si estaba vigente la tutela de la DGAIA sobre la hija menor y si se había dictado alguna medida de protección en relación con el hijo menor Landelino .

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulan recurso de apelación ambas partes en relación con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que fija la cuantía mensual de alimentos que debe abonar el padre en 112,50€/mes por cada hijo siendo la cuantía total a pagar 225 euros actualizable anualmente de acuerdo con el IPC.

El padre Sr. Ambrosio considera que ha habido un error en la valoración de la prueba y la suma fijada a su cargo es excesiva. Alega que la ley no fija ningún mínimo exigible, ni tampoco establece la imposibilidad de su suspensión, y por otro lado no se han cuantificado debidamente las necesidades reales de los menores y la capacidad económica del progenitor custodio. Por ello solicita se establezca una pensión de 50 euros por menor.

La madre, Sra. Araceli , alega en su recurso de apelación un error en la valoración de la prueba, que el padre tiene ingresos superiores a los 400 euros que manifiesta y que los criterios jurisprudenciales de la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el 'mínimo vital' son de 150€ por hijo. Por ello solicita que la suma mensual a abonar por el padre sea de 150€ por cada hijo, en total 300€/mes.

El Ministerio fiscal ha interesado la confirmación de la resolución recurrida entendiendo que es plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 28-1-2016 que se remite a las sentencias anteriores 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril ha dicho que 'En la vigente normativa del CCC, hemos declarado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCC la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCC cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCC en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos que debe determinarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual. A tales efectos, su reparto entre los cónyuges para cumplir con el deber de alimentos a los hijos menores de edad presenta un mínimo vital y su contenido viene establecido en el art. 237- 1 CCC: se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma'.

Esta Sala ha señalado en diversas sentencias que la obligación de alimentos a los hijos menores deriva del hecho mismo de la procreación, tiene un alto contenido ético, es de inexcusable cumplimiento, y debe ser entendida en un sentido amplio, de conformidad con el artículo 236-17 , 1 del CCCat .

Asimismo hemos dicho que en materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del CCCat y que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores, contemplando por tanto no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos.

En cuanto a las necesidades de los hijos Gema y Landelino , ciertamente los gastos escolares son mínimos puesto que acuden a centros públicos. Los gastos se limitan a los de material escolar, salidas escolares y al importe de los libros. Pero a dichos gastos deben adicionarse los de alimentación en sentido estricto, vivienda ( parte correspondiente de los suministros y gastos de la vivienda ), vestido, calzado, farmacia, higiene, transporte y demás asimilados a estos.

Se ha acreditado la precariedad económica de la madre, pues cobra 478 euros al mes y reside en la vivienda de su padre.

En cuanto a la situación económica del padre, también es precaria, vive en la vivienda de su padre y no se ha acreditado que perciba ingresos por encima de los 400 euros mensuales; no obstante el Sr. Ambrosio no ha acreditado que tenga incapacidad física o psíquica para trabajar, ni tampoco ha probado que esté realizando acciones concretas de búsqueda de empleo; no justifica de ninguna forma su petición de que se establezca una cantidad para sus hijos que está muy por debajo de lo que se ha venido en llamar mínimo vital, por lo que su recurso no puede ser atendido, toda vez que la obligación de alimentar a los propios hijos no puede delegarla en la madre de los menores. Se trata de una obligación natural que implica un deber de obtención de rentas mínimas para que sus descendientes puedan sobrevivir dignamente.

Por otro lado, teniendo en cuenta la actual situación del padre y los gastos de los hijos, no se considera procedente incrementar dicha pensión en la cantidad interesada por la madre, dado que como ya hemos indicado anteriormente son ambos progenitores los obligados a contribuir. Todo ello implica la desestimación de ambos recursos.

TERCERO.-Durante la litispendencia en esta alzada se ha producido un hecho nuevo en relación con la menor Gema nacida el NUM000 /2003, y es que en fecha 17 de julio de 2015, por la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia, del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalitat de Cataluña, se dicta resolución mediante la que se declara en situación de DESAMPARO, con la consiguiente asunción de las funciones tutelares por parte de esa Dirección General y suspensión de la potestad por parte del padre y de la madre. Dicha menor de acuerdo con la información facilitada a esta Sala por parte de los progenitores tras el requerimiento efectuado como diligencia final, continua tutelada por la Administración y reside en un centro de protección de menores y no con la madre. Todo ello obliga, mientras se mantengan estas circunstancias, a dejar en suspenso el pago de la pensión de alimentos del padre respecto de Gema , manteniéndose inalterada la obligación respecto al menor Landelino .

CUARTO.-Aun cuando se desestiman ambos recursos de apelación no procede en el presente caso hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada, por cuanto se han producido unos hechos posteriores a la resolución recaída en la primera instancia, indicados en el fundamento anterior, que debían ser objeto de pronunciamiento por parte tribunal, y ello de conformidad a lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos en su integridad los recursos de apelación formulados por D. Ambrosio Y DÑA Araceli contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia n. 5 de DIRECCION000 en los autos de divorcio n. 145/2013 que confirmamos.

En atención a que la menor Gema ha sido tutelada por la DGAIA, y hasta que se mantenga esta situación dejamos en suspenso la obligación de pago de la pensión referida a la misma con cargo al padre Sr. Ambrosio manteniéndose inalterada la obligación de pago respecto al menor Landelino .

No procede imposición de costas por la tramitación de ninguno de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.