Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 794/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00248/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

MP

N.I.G.27028 42 1 2015 0006561

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000794 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001173 /2015

Recurrente: DESARROLLOS URBANISTICOS PROFERCO S.L.

Procurador: JACOBO VARELA PUGA

Abogado:

Recurrido: Loreto , Rosa , Miguel , Eva María

Procurador: MARIA TERESA GROMAZ MAZOY, MARIA TERESA GROMAZ MAZOY , MARIA TERESA GROMAZ MAZOY , MARIA TERESA GROMAZ MAZOY

Abogado: ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO, ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO , ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO , ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO

SENTENCIA: 00248/2017

Ilmos Sres:

DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a trece de julio de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001173/2015, procedentes delXDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000794/2016, en los que aparece como parte apelante,DESARROLLOS URBANISTICOS PROFERCO S.L.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JACOBO VARELA PUGA, asistido por el Abogado D. ALFREDO CEREZALEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Loreto , Rosa , Miguel y Eva María , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA GROMAZ MAZOY, asistidos por el Abogado D. ALEJANDRO PUMARIÑO FERNANDEZ, sobre resolución de contrato, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000794/2016 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por doña Loreto , doña Rosa , don Miguel y Eva María contra Desarrollos Urbanísticos Proferco S.L. y declaro la resolución del contrato otorgado entre las partes el 19 de enero de 2008, condenando a la demandada a restituir las fincas objeto del contrato, debiendo realizar a su costa todos los actos y contratos necesarios y debiendo restituir a la parte actora la cantidad de 44.800 euros, cantidad que devengará el interés legal desde el momento de interposición de la demanda.== Continúan las medidas cautelares acordadas, anotación preventiva de la demanda sobre las fincas registradles números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 que figuraban a nombre del demandado, hasta que se restituyan las fincas a la parte demandante, momento en la que se extinguirán las mismas.== Se condena a la demandada al pago de lascostascausadas. Que ha sido recurrida por la parte demandada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de julio de 2017, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y

PRIMERO .-En lo que interesa a esta alzada Loreto , Eva María y Miguel y Rosa interponen frente a Desarrollos urbanísticos Proferco, S.L. una acción de resolución de contrato de permuta de solar por unidades de obra, solicitando la restitución de las fincas entregadas a la demandada, el abono de la cantidad de 44.800 € en concepto de IVA que fue entregada por los actores a la demandada a la firma del contrato y 51.151,79 € en concepto de perjuicios originados.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación Desarrollos urbanísticos Proferco.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso cabe poner de manifiesto lo siguiente:

Los demandantes eran propietarios de un inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , Lugo, que constaba de sótano, huerta anexa, planta baja, piso primero y piso segundo.

Por el contrato de permuta formalizado en escritura pública de fecha 19 de enero de 2008, los demandantes se obligaban a entregar la finca descrita y los demandados a entregar a Loreto y Miguel con carácter privativo un piso a cada uno, de no menos de 80 m2, con frente a la C/ DIRECCION001 y a Rosa dos pisos de no menos de 80 m2 con frente a la C/ DIRECCION002 (Estipulación 2ª).

El plazo máximo de entrega era de 36 meses desde la concesión de la licencia de edificación, concediéndose 6 meses para solicitud de licencia. El plazo de 36 meses podría prorrogarse 6 meses más con indemnización a los cedentes del 10% del valor del inmueble, y podría prorrogarse únicamente otros 6 meses con abono de otro 10% del valor de la edificación (Estipulación 3ª).

Se contiene también en el contrato una segunda alternativa de cumplimiento recogida en la Estipulación 8ª donde se dice que la parte cesionaria, en caso de que formalice un acuerdo previo de regularización o permuta de fincas con el colindante D. Isidro y pueda realizar toda la edificación con frente a la calle DIRECCION002 , se compromete a cambiar la contraprestación y a entregar todos los pisos con frente a la C/ DIRECCION002 .

La licencia de edificación se solicitó el 16 de abril de 2008. La licencia de demolición se solicitó el 23 de diciembre de 2009. Fue notificada la concesión de ambas el 30 de mayo de 2011.

Transcurridos los plazos pactados se reclama el cumplimiento de la cláusula penal.

TERCERO .-Alega el recurrente como motivos de apelación los siguientes:

1) Falta de motivación de la sentencia.

2) Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

3) Error en la valoración de la prueba.

4) Improcedencia de las costas de primera instancia por no hallarnos ante una estimación sustancial.

CUARTO.-Respecto a la falta de motivación de la sentencia recurrida, recordar que como afirma la STS de 5 noviembre 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 abril 1999 ).

En este sentido la motivación de la sentencia recurrida es suficiente, pues si no menciona hechos referidos por la parte demandada es porque del relato ofrecido por la actora se desprende un claro incumplimiento contractual que no encuentra justificación en ninguno de los argumentos esgrimidos por la contraparte.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, hemos de dar la razón a la Juzgadora de instancia cuando entiende que no existe tal excepción, porque D. Isidro no es parte del contrato, ni resulta incorporado al mismo porque Proferco haya formalizado un acuerdo de promoción conjunta con él, y pueda con ello dar cumplimiento a lo dispuesto en la Estipulación 8ª (entregar a los demandantes todos los pisos con frente a la C/ DIRECCION002 ). Y tampoco justifica su llamamiento el hecho de que sus expectativas económicas pudieran resultar afectadas por el resultado del litigio.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO .-Respecto al error en la valoración de la prueba, el motivo también ha de ser desestimado.

Es incierto que el acuerdo de promoción conjunta alcanzado por Proferco y DIRECCION003 , C.B., de construir dos edificios sobre un sótano común, haya sido exigido por el Ayuntamiento de Lugo, al ser las fincas inedificables individualmente consideradas. Lo que puede deducirse de las licencias aportadas es que Desarrollos Urbanísticos Proferco, S.L. solicitó el 16 de abril de 2008 licencia de obra de construcción de edificio en la DIRECCION002 nº NUM005 y el mismo día DIRECCION003 solicitó a su vez, licencia de obra de construcción de edificio en la DIRECCION002 nº NUM006 , por lo que la Xunta de Goberno Local acordó acumular ambas solicitudes de licencia 'ó ser proxectados os sótanos comúns, e dado que a normativa a cumplir se xustifica co desarrollo conxuntamente de ambas edificacións', por lo tanto no es que el Ayuntamiento exigiese un acuerdo de promoción conjunta, tal acuerdo fue adoptado por voluntad e interés de las partes implicadas en la promoción, lo sí exigió, lógicamente, es la tramitación conjunta de ambas licencias.

Además, aunque se alegue que las fincas de forma individual son inedificables, al menos por lo que al inmueble cedido por los actores se refiere, no parece que sea una afirmación que pueda mantenerse. En el informe pericial aportado por la demandada, se dice que la parcela objeto de litigio sería inedificable con el Planeamiento vigente por no disponer de la superficie mínima ni del frente mínimo que señala la Ordenanza de la zona 2 del PXOM de Lugo. Sin embargo, dos son las razones que nos llevan a cuestionar esa manifestación, la primera, que tal y como queda reflejado en la pericial presentada por la parte actora, en la Ordenanza citada también se establece que 'se consideran edificables las parcelas catastrales existentes con superficie y frente inferiores a la mínima establecida en el momento de aprobación definitiva del PXOM'; y la segunda que carecería de sentido un contrato de permuta como el firmado en su día con los actores en el que Proferco se obligaba a entregarles unos pisos en las condiciones fijadas en la Estipulación 3ª, cuyo cumplimiento era independiente del acuerdo al que, en su caso, llegase con D. Isidro , de considerar que no podría llegar a edificar.

Por lo que al plazo de ejecución y entrega se refiere está contemplado en el contrato, cuya redacción presumiblemente fue realizada por Proferco, por lo que no puede ahora pretender minimizar su importancia, ni considerar que su incumplimiento no reviste entidad suficiente como para resolver el contrato, máxime si tenemos en cuenta que ni siquiera se ha procedido a demoler el edificio, por lo que en ningún caso podemos considerar que el contrato se ha cumplido en sus aspectos esenciales.

Tampoco comparte esta Sala que la solución jurídica más adecuada sea la modificación contractual ex cláusularebus sic standibusen relación con el principio de ejercicio de los derechos conforme a la buena fe.

La cláusula 'rebus sic stantibus' hace referencia a la posibilidad que tienen los jueces de revisar los contratos y dejar sin efecto parte de los mismos.De este modo, en virtud de la misma, pueden ser modificadas judicialmente las prestaciones del contrato, cuando se haya producido una alteración sobrevenida e imprevisible en las circunstancias que dé lugar a un desequilibrio grave en las prestaciones. Es de configuración doctrinal y jurisprudencial, y no está recogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero es reiterada la jurisprudencia que reconoce la teoría de la clausula 'rebus sic stantibus' ( STS de 22 de abril de 2004 o de 1 de junio de 2010 ).

Sin embargo no parece que las obligaciones asumidas en el contrato de 19 de enero de 2008 por el apelante resulten ahora desproporcionadas en relación a la obligación cumplida por los actores en su día, esto es, no existe una desproporción inusitada y exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquile el necesario equilibrio de las prestaciones, presupuesto necesario para que entre en juego la citada cláusula, y si bien la promoción de viviendas en los años 2012 y 2013 resultaba complicada por la dureza de la crisis económica, ni siquiera con posterioridad se ha realizado actividad alguna para retomar el proyecto, estando acreditado que a fecha de la interposición de la demanda (27 de noviembre de 2015) todavía no se había iniciado la demolición del edificio. Ha de recordarse que el principio de cumplimiento de los contratos conforme a la buena fe concierne a ambas partes.

No ha lugar a estimar el motivo de apelación.

SEPTIMO .-Respecto a la improcedencia de las costas de primera instancia hemos de dar la razón al recurrente, por cuanto no estamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda, sino de una estimación parcial, pues fue desestimada la pretensión de indemnización de daños y perjuicios formulada por la parte actora por importe de 51.151,79 €. Por ello de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC no procede la imposición de costas al demandado, sino que cada parte debe abonar los gastos causados a su instancia y los comunes por mitad.

En relación a las costas de esta alzada, dado que se estima parcialmente el recurso, no procede su imposición ( artículo 398.2 de la LEC ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lugo . Se confirma la sentencia recurrida excepto la imposición de las costas a la parte demandada, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de la instancia ni de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.