Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 230/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0141178

Recurso de Apelación 230/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 854/2016

APELANTE:D./Dña. Erica

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

APELADO:FINANCIERA ESPAÑOLA DE CREDITO A DISTANCIA SA

PROCURADOR D./Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

SENTENCIA Nº 248/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 854/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de D./Dña. Erica apelante - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ y defendida por Letrado, contra FINANCIERA ESPAÑOLA DE CREDITO A DISTANCIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/12/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUE ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dª Erica representada por la Procuradora Sra. Martín López y asistido del Letrado Sr. Ruibal Armesto seguidos contra FINDIRECT representado por el Procuador Paniagua García y asistido del Letrado Sr. Rato Barrio declarando la ineficacia parcial del contrato de financiación suscrito con FINANCIERA ESPAÑOLA DE CRÉDITO A DISTANCIA EFC SA por ineficacia de presetación de servicios suscrito con Corporación Dermoestética, debiendo proceder a la reducción de las últimas cinco cuotas del mismo sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de mayo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de mayo de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Patricia Martín López en nombre y representación de D. Erica , contra FINDIRECT por la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declare la ineficacia del contrato de prestación de servicios suscrito con CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA y del contrato de financiación suscrito con FINANCIERA ESPAÑOLA DE CRÉDITO A DISTANCIA, E.F.C.,S.A. y se declaren además : a) indebidos los cobros realizados desde que Corporación Dermoestética dejó de prestar servicios a la demandante, desde el 1 de noviembre de 2014 ; b) se hagan desaparecer los datos de la demandantes de los archivos de morosidad en que se hubiere sido incluida como consecuencia de los citados contratos.

A dicha demanda se opuso la parte demandada alegando que en el momento en que cierra CORPORACION DEMOESTÉTICA ya se había llevado a cabo la intervención, quedando únicamente pendiente las revisiones del posoperatorio , por lo que la resolución del contrato reportaría un enriquecimiento injusto del actor que vería financiado gratuitamente el tratamiento contratado. Y plantea el litisconsorcio pasivo necesario de CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA.

SEGUNDO.-Por la magistrado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Erica contra FINDIRET , declarando la ineficacia parcial del contrato de financiación suscrito con FINANCIERA ESPAÑOLA DE CREDITO A DISTANCIA EFC,S.A. por ineficacia de prestación de servicios suscrito con CORPORACIÓN DESMOESTETICA, debiendo proceder a la reducción de las última cinco cuotas del mismo, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Erica alegando como motivos de apelación el error en la motivación de la sentencia recurrida, falta de motivación, indefensión por omisión de pronunciamiento respecto a todas las pretensiones deducidas en la demanda. Termina solicitando se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se acuerde que la recurrente tendrá derecho a la devolución del importe abonado por la contratación del citado tratamiento; subsidiariamente y en caso de no ser acogida esta pretensión acuerde reducir en 24 cuotas el préstamo en lugar de las 5 que resuelve la sentencia, así como se pronuncie esta Sala sobre los intereses de demora.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia en lo que no sean modificados por los de la presente resolución.

La parte actora ejercita la acción en base a lo establecido en el art 26 de la LCC, en relación con los contratos vinculados al consumo.

De la prueba obrante en auto se desprende que la parte actora contrató con CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA la prestación de unos servicios, consistentes en una 'mamoplastia aumento anatómicas', suscribiendo con la demandada un contrato de financiación de los servicios contratados.

Que la intervención se realizó el 28 de octubre de 2014.

La parte actora estima que debe declararse la ineficacia del contrato de financiación y que se declaren indebidos los cobros realizaos desde que se dejaron de prestar los servicios por CORPORACIÓN DERMOESTETICA. Así como que se desaparezcan los datos de la actora de los registros de morosos.

No se solicitaba, en la demanda el petitum que se formula como subsidiario, en la apelación sobre que se reduzca en 24 cuotas el préstamo. Tampoco se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en base a lo estipulado en el contrato. Por tanto, todos las solicitudes que se hacen en el suplico del recurso de apelación son cuestiones introducidas en esta alzada y que no pueden ser acogidas, por tratarse de cuestiones nuevas que no plantearon en la demanda y por tanto no pueden ser objeto de esta apelación misma, todo ello de conformidad con lo establecido en el art 400 de la LEC .

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge 'Ha reiterado esta Sala en numerosas En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría «a apartase de la 'causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable» - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 , y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)'.

Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio 'iura novit curia' para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal.'

Entrando a resolver sobre los motivos de apelación formulados en el recurso que si pueden ser objeto de resolución en esta alzada, el primero de los mimos se refiere al error en la motivación de la sentencia. Se dice por la apelante que, como consecuencia del cierre de CORPORACIÓN se le han causado unos perjuicios importantes por no haber tenido un seguimiento del posoperatorio.

No puede prosperar esta alegación, puesto que si bien, es cierto que la actora no tuvo un seguimiento del posoperatorio, no se han acreditado que tal falta de asistencia le haya ocasionado los perjuicios alegados, dado que no aporta facturas, de haber tenido que acudir a otro doctor para el seguimiento posoperatorio, ni ninguna prueba tendente a acreditar los alegados perjuicios. Por otra parte, no consta en el contrato que se obligaran al seguimiento del posoperatorio, ni se estableció un numero de citas, ni cuando debían hacerse, etc. Por lo que haberse producido perjuicios deberían entenderse satisfechos con el descuento de 5 cuotas que reconoce la sentencia.

Se alega por la apelante que el contrato suscrito recogía en su cláusula tercera que en caso de que el tratamiento se viera interrumpido por causa imputable a CORPORACION DERMOESTÉTICA, la paciente tendría derecho a la devolución del importe abonado.

Esta cuestión relativa al contenido del contrato ha sido suscitada en esta alzada, puesto que no se dijo nada al respecto en el escrito de demanda, y por tanto, debe ser desestimado en esta alzada por ser una cuestión nueva, en base a lo recogido en esta fundamentación previamente.

El segundo motivo de apelación hace referencia a la falta de motivación de la sentencia dictada. Tampoco adolece de este defecto la sentencia de instancia, que justifica los motivos de su decisión, de forma que la parte puede conocer de forma cumplida las razones que han llevado a la juez a quo a la estimación parcial de la demanda.

El último motivo de la apelación hace referencia a que se le ha causado indefensión a la parte apelante debido a que se ha omitido pronunciarse respecto a todas las pretensiones deducidas en la demanda.

Sostiene la apelante que si bien estima la sentencia la existencia de un ineficacia parcial del contrato, no se pronuncia sobre la solicitud de declaración como indebidos los cobros realizaos desde que CD dejó de prestar servicios a la demandante. , ni sobre que se hagan desaparecer los datos de la demandante de los archivos, ni lo solicitado en el OTROSI de la demanda, respecto a los intereses.

En realidad lo que está alegando la parte apelante, es que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva.

La falta de exhaustividad, también denominada «incongruencia omisiva» consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes.

Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global (Vide SSTS, Sala Primera, núm. 871/2000, de 3 de octubre ; 872/2003, de 19 de septiembre ; 880/2003, de 25 de septiembre ; 1121/2003, de 24 de noviembre ; 272/2004, de 14 de abril ; 471/2004, de 4 de junio ; 601/2006, de 8 de junio , entre otras) pero si se dejan imprejuzgadas o sin respuesta, constituye incongruencia omisiva (Vide, SSTS, Sala Primera, núm. 625/1993, de 21 de junio ; 276/2003, de 20 de marzo ; 880/2003, de 25 de septiembre ; 693/2007, de 15 de junio ; 1346/2007, de 13 de diciembre ; 334/2010, de 9 de junio ; 786/2011, de 26 de octubre y 297/2012, de 30 de abril , entre otras ).

Por otra parte, y ex abundantia, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia « ex silentio » de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) . ..».

Entrando a resolver sobre el presente caso en concreto, señalar que deben entenderse desestimadas de forma implícita tanto la declaración de indebidos los cobros, solicitados en el apartado a y b del suplico, así como lo solicitado mediante OTROSI en la demanda referente a los intereses de demora.

Pero aun en el caso de no entenderse desestimados de forma implícita, el motivo de apelación debe decaer al no haber sido denunciada la incongruencia de la sentencia con lo solicitado, en la forma prevista en el art 215 de la LEC , en aplicación de la doctrina reiterada del TS en tal sentido, seguida por esta Sala en sus distintas resoluciones.

Por todo ello, no habiendo prosperado ninguno de los motivos de apelación interpuestos, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erica frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid, el doce de diciembre de 2016 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0230-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 230/2017 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe