Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 61/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.47.2-2012/0010160

Recurso de Apelación 61/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de Pz Incidente concursal Rescisión / Impugnación actos perjudiciales para la masa activa ( Art 72 LC ) 646/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ELENA MARÍA MEDINA CUADROS

APELANTE:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y otros 5

PROCURADOR D./Dña. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

APELANTE:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D./Dña. Mª. SOLEDAD GALLO SALLENT

APELADO:MADERAS RAIMUNDO DÍAZ S.A.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA

APELADO:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE RADISA

SENTENCIA número 248/2017

En Madrid, a 19 de mayo de 2017.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 61/2017, los autos del procedimiento nº 646/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid, cuyo objeto era el ejercicio de una acción rescisoria concursal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, por las apelantes, la procuradora Dª. Soledad Gallo y el letrado D. Ricardo Egea por CAIXABANK SA, el procurador Ramón Rodríguez Nogueira y el letrado D. Ricardo Orive por BANCO SANTANDER SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, DEUTSCHE BANK SA, BANCO POPULAR SA, BANCA MARCH SA y ÁGUILA SME ESPAÑA SL y la procuradora Dª. Elena Medina, con la misma asistencia letrada, por BANKIA SA; y por las partes apeladas, la procuradora Dª. Silvia Albite y el letrado D. Agustín de Vicente-Retortillo por MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA) y D. Sergio y D. Juan Manuel por la administración concursal de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA).

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales del incidente concursal nº 646/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de noviembre de 2012 por la administración concursal de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA) en el seno del proceso concursal al que se halla sometida esa entidad (con el nº de autos 42/2011), en la que, tras exponer aquella los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia en los siguientes términos:

'1.- Que declare la ineficacia y resolución de la constitución de la hipoteca inmobiliaria en garantía de una deuda preexistente de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A. (RADISA), con las entidades BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (Banco Agente), CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), BANCA MARCH, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA), DEUTSCHE BANK, S.A., BANCO SANTANDER, S.A, BARCLAYS BANK S.A.(sustituido en su crédito por la entidad AGUILA SME ESPAÑA, S.L.), suscrito con fecha de 26 de junio de 2009, sobre las fincas titularidad de la concursada:

1.- Finca Urbana sita en la calle La Vaqueriza s/n, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 814, Libro 47, Folio 119, Finca Número 6417.

2.- Finca Urbana sita en el Camino de Perales, inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 814, Libro 47, Folio 114, Finca 6.414.

3.- Finca Urbana sita en la calle La Vaqueriza s/n, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 812, Libro 45, Folio 105, Finca Número 6087.

4.- Finca Rústica en paraje La Vaqueriza, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 531, Libro 531, Folio 160, Finca Número 39.279.

5.- Finca Urbana Edificio Industrial calle Fundidores s/n, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 205, Libro 205, Folio 197, Finca Número 13801.

6.- Finca Urbana sita en calle Polígono Industrial Los Angeles, número 126 duplicado 4, inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 203, Libro 203, Folio 131, Finca 13.633.

7.- Finca Urbana, edificio industrial en Camino de Peralés s/n, inscrita en el Registro de la Propiedad de Getafe N°1, al Tomo 184, Libro 184, Folio 153, Finca 12.400.

8.- Finca Urbana, nave industrial en Aldaia, Barranco Saleta 36, inscrita en el Registro de la Propiedad de Aldaia, al Tomo 2.206, Libro 189, Folio 155, Finca 2.809.

9.- Finca Urbana, Edificio Industrial, en Aldaia, otros Carrasqueta o Encrehullaes, inscrita en el Registro de la Propiedad de Aldaia, al Tomo 2.350, Libro 255, Folio 29, Finca 12.222.

10.- Finca Urbana, nave industrial en Aldaia, otros Encrehullaes o Carrasqueta, inscrita en el Registro de la Propiedad de Aldaia, al Tomo 2.280, Libro 225, Folio 108, Finca 16.945.

Cuya responsabilidad hipotecaria máxima a efectos internos se fija en VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (€., 26.978.328), sin perjuicio de la distribución de la misma sobre las distintas fincas en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito.

2.- Que declare la ineficacia y resolución de la constitución del derecho real de prendaen garantía de una deuda preexistente de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A. (RADISA), con las entidades BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (Banco Agente), CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), BANCA MARCH, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S,A., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA, S.A.), DEUTSCHE BANK, S.A., BANCO SANTANDER, S.A, BARCLAYS BANK, S.A. (sustituido en su crédito por la entidad AGUILA SME ESPAÑA, S.L.), suscrito con fecha de 26 de junio de 2009, sobre los derechos de crédito de la concursada qué pueda ostentar como acreedor y se deriven de los contratos de cobertura de riesgo de tipo de interés y sobre los derechos de crédito que pueda ostentar como acreedor y que deriven a su favor sobre el saldo positivo que haya en todo momento en la cuenta principal.

3.- Que como consecuencia de la declaración de ineficacia de la hipoteca constituida sobre cada uno de los inmuebles enumerados, expida el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, dirigido a efectuar la cancelación de las hipotecas resueltas al Registro de la Propiedad correspondiente.

4.- Que como consecuencia de la desaparición de la garantía real sobre los inmuebles y de la garantía prendaria, el crédito reconocido a las entidades enumeradas en la Lista de Acreedores y derivados del Crédito Sindicado y de las operaciones de cobertura de tipos de interés pasan a tener la consideración de ordinario y subordinado según su respectiva naturaleza, considerando como crédito subordinado únicamente los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso, esto es, hasta el 9 de marzo de 2011:

4.1.- BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.: (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000,00 €). (ii) Crédito subordinado por intereses del Crédito Sindicado devengados hasta la fecha de declaración del concurso por importe de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (152.391,05 €).(iii) Crédito ordinario derivado de la póliza de cobertura de riesgo 0030-1545-91-05860006273 por importe de TRECE MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (13.502.05 €).

4.2.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.: (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000,00 €) (ii) Crédito subordinado por intereses del Crédito Sindicado devengados hasta la fecha de declaración del concurso por importe de TRECE MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (13.163,93 €). (iii) Crédito contingente ordinario derivado de las liquidaciones del contrato de swap.

4.3.- BANCO SANTANDER, S.A., (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000,00 €).

4.4.- BANCA MARCH, S.A., (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000,00 €).

4.5.- BANCO POPULAR, S.A., (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de UN MILLÓN DE EUROS (1.000.000,00 €) (ii) Crédito subordinado por intereses del Crédito Sindicado devengados hasta la fecha de declaración del concurso por importe de SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (6.581,96 €). (iii) Crédito contingente ordinario derivado de las liquidaciones del contrato de swap.

4.6.- BARCLAYS BANK, S.A., (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de UN MILLÓN CIENTO DIECISÉIS MIL EUROS (1.116.000,00 €). (ii) Crédito subordinado por intereses del Crédito Sindicado devengados hasta la fecha de declaración del concurso por importe de SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (7.345,47 €). Debiendo recordar que el citado crédito fue cedido por la citada entidad a favor de la compañía AGUILA SME ESPAÑA, S.L.

4.7.- CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA): (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (1.197.715,84 €),

4.8.- CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID actualmente BANKIA, S.A. (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado a por importe de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000,00 €). ii) Crédito subordinado por intereses del Crédito Sindicado devengados hasta la fecha de declaración del concurso por importe de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (16.454,91 €).

4.9.- DEUTSCHE BANK, S.A., (i) Crédito ordinario derivado del Crédito Sindicado por importe de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (1.250.000,00 €).

5.- Que las entidades BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (Banco Agente), CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), BANCA MARCH, S.A.. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA, S.A.), DEUTSCHE BANK, S.A., BANCO SANTANDER, S.A, BARCLAYS BANK, S.A. (sustituido en su crédito por la entidad AGUILA SME ESPAÑA, S.L.) en proporción a sus respectivas cuotas, reintegre a la concursada las cantidades devengadas corno consecuencia de la constitución de los derechos reales de garantía que se desglosan:

1.- Gastos Notariales por importe de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (25.838,66 €) según resulta de las facturas y el extracto de cuenta aportado.

2.- Gastos de tasación de bienes por importe de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (10.720,05 €) según resulta de las facturas y el extracto de cuenta aportado.

3.- Gastos de asesoramiento jurídico al pull bancario y que sin embargo fue satisfecho por la concursada por importe de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (76.817,04 €) según resulta de las facturas y el extracto de cuenta aportado.

4.- Gastos de liquidación de los respectivos impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados derivados del acto de constitución de hipoteca, ante las respectivas oficinas liquidadoras de Madrid y Valencia, pot importe de DOSCIENTOS CINCO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS (205.099 €) y SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS DE EUTO (64.746,16 €), en los términos resultantes del extracto de la cuenta y el modelo de liquidación aportados.

5.- Comisiones de Apertura, que fueron satisfechas por la Concursada y que ascienden a un total de TRESCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (313.320,00 €).

Que la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (Banco Agente), reintegre a la concursada las cantidades devengadas como Comisiones del Banco Agente y de estructura que ascienden a un importe total de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (135.328,00 €).

6.- Que se condene a MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A. y a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (Banco Agente), CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), BANCA MARCH, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA, S.A.),DEUTSCHE BANK, S.A., BANCO SANTANDER, S.A, BARCLAYS BANK, S.A. (sustituido en su crédito por la entidad AGUILA SME ESPAÑA, S.L.), a estar y pasar por estas declaraciones.

7.- Que se condene a las codemandadas al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 2015 , en cuyo fallo se disponía lo siguiente:

'Que estimando totalmente la demanda presentada por la Administración Concursal del Concurso de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A. (RADISA) contra la Concursada y contra la entidades financieras Banco Español de Crédito, SA, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Banco Santander, SA, Banca March, SA, Banco Popular, SA, Barclays Bank SA, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Bankia, SA), Deustche Bank, SA, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa),y contra la sociedad: Águila, SME España, SL y en consecuencia:

1°) Declaro la rescisión e ineficacia por ser perjudicial para la masa activa de la constitución de la hipoteca inmobiliaria suscrita con fecha de 26 de junio de 2009.

2°) Declaro la rescisión e ineficacia de la constitución del derecho real de prenda en garantía de una deuda preexistente, por ser perjudicial para la masa activa, suscrito con fecha de 26 de junio de 2009, sobre los derechos de crédito de la concursada que pueda ostentar corno acreedor y se deriven de los contratos de cobertura de riesgo de tipo de interés y sobre los derechos de crédito que pueda ostentar como acreedor y que deriven a su favor sobre el saldo positivo que haya en todo momento en la cuenta principal.

3°) Mando cancelar las inscripciones registrales de las expresadas hipotecas para lo cual, una vez firme esta resolución, se librarán los mandamientos necesarios a los Registros de la Propiedad correspondientes.

4°) Declaro que el crédito reconocido a las entidades financieras en la lista de acreedores derivados del Crédito Sindicado y de las operaciones de cobertura de tipos de interés pasen a tener la consideración de ordinario y subordinado según su respectiva naturaleza, considerando corno crédito subordinado únicamente los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso, esto es, hasta el 9 de marzo de 2011.

5°) Declaro que las entidades BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA (Banco Agente), CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), BANCA MARCH, SA., BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., BANCO BILBAO BIZCAYA ARGENTARIA, SA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA), DEUTSCHE BANK, SA., BANCO SANTANADER, SA, BARCLAYS BANK, SA (sustituido en su crédito por la entidad AGUILA SME ESPÑA, SL) en proporción a sus respectivas cuotas, reintegren a la concursada las cantidades devengadas como consecuencia de la constitución de los derechos reales de garantía que se desglosan:

1. Gastos Notariales por importe de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (25.838,66€).

2. Gastos de tasación de bienes por importe de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCO CENTIMOS DE EURO (10.720,05€).

3. Gastos de asesoramiento jurídico al pull bancario por importe de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (76.817,04€).

4. Gastos de liquidación de los respectivos impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados derivados del acto de constitución de hipoteca, ante las respectivas oficinas liquidadoras de Madrid y Valencia, por importe de DOSCIENTOS CINCO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS (205.099€) y SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON IDIECISEIS CENTIMOS DE EURO (64.746,16€).

5. Comisiones de Apertura, que ascienden a un total de TRECIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (313.320,00€).

6. Que la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA reintegre a la concursada las cantidades devengadas como Comisiones del Banco Agente y de estructura que ascienden a un importe total de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (135.328,00€).

6°) Condeno a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones con expresa imposición de costas del incidente en esta instancia.

Todo ello con imposición de costas a las entidades demandadas'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CAIXABANK SA y de BANCO SANTANDER SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, DEUTSCHE BANK SA, BANCO POPULAR SA, BANCA MARCH SA y ÁGUILA SME ESPAÑA SL., se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición a los mismos por las contrapartes.

La recepción de los autos en la Audiencia Provincial de Madrid se produjo con fecha 19 de enero de 2017, lo cual dio lugar, tras su reparto a esta sección 28ª, a la formación del presente rollo ante este tribunal, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto por parte de este tribunal se celebró, respetando el orden asignado a los asuntos, con fecha 18 de mayo de 2017.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este litigio viene determinado por el ejercicio de la acción rescisoria ejercitada por la administración concursal de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA) mediante la que pretendía que fueran dejadas sin efectos determinadas garantías que fueron otorgadas con ocasión de una operación de apertura de crédito que la misma firmó en fecha 26 de junio de 2009 con un sindicato bancario. Este último estaba integrado por CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (luego, CAIXABANK SA), BANCO SANTANDER SA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (luego, BANKIA SA), BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, DEUTSCHE BANK SA, BANCO POPULAR SA, BANCA MARCH SA, BARCLAYS BANK (que luego cedería sus créditos a ÁGUILA SME ESPAÑA SL) y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (que actuaba como agente).

MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA) es una entidad constituida en diciembre de 1962, cuyo objeto social tiene que ver con el mercado de la madera y las aplicaciones de este material. Dicha sociedad fue declarada en concurso de acreedores mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid con fecha 9 de marzo de 2011 .

La demanda emprendida por la administración concursal de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA) esgrimía la aplicación de la presunción prevista en el artículo 71.3.2º de la LC , porque aducía que con ocasión de la operación firmada el 26 de junio de 2009 lo que había ocurrido era la superposición de garantías reales (hipoteca, etc) a favor de unos acreedores, los bancarios, que ya eran titulares de derechos de crédito con anterioridad. Esto implicaría la presunción de que se había ocasionado un perjuicio para la masa activa del concurso de RADISA, pues habría una serie de bienes que no podrían destinarse a la satisfacción colectiva de los acreedores, sino tan sólo a favor de algunos de ellos, favorecidos por el privilegio correspondiente, y, por lo tanto, según el parecer de la parte demandante, habría que rescindir tales garantías.

La concursada, RADISA, no sólo se allanó a tal pretensión, sino que se ha mostrado muy activa, pese a su condición de parte demandada, en pro del éxito de la demanda. Por el contrario, los bancos demandados han venido defendiendo el mantenimiento de las garantías.

La demanda prosperó en la primera instancia, ya que el juez de lo mercantil consideró que debía aplicar la presunción alegada por la parte actora. Descartó que los alegatos de los bancos demandados pudieran convencerle de excluir el juego de tal presunción, pues en su opinión no hubo un flujo de fondos a favor de RADISA que fuera relevante y el bloqueo de las líneas de crédito impidió que la operación pudiera solucionar los verdaderos problemas de financiación de la mencionada entidad. Entendió además que la operación perjudicó la igualdad de trato entre los acreedores. En consecuencia, dejó sin efecto las garantías y condenó a los bancos demandados a pagar a la concursada todo el importe al que habían ascendido los gastos e impuestos de la operación.

La disconformidad de los bancos demandados explica el acceso del litigio a esta segunda instancia. En el escrito de recurso de CAIXABANK se alega la extemporaneidad en el ejercicio de la acción rescisoria y el ejercicio abusivo y en fraude de la ley de la misma; sostiene que la operación, por sus características concretas, que explica con detalle, no implicó la causación de perjuicio a RADISA; y discute, en último lugar, que de prosperar, en alguna medida (pues no podría ser, en el mejor de los casos para la contraparte, más que de modo parcial), la demanda, pudieran desencadenarse los efectos asignados por el juzgador, ya que los gastos derivan de un contrato que no ha sido objeto de rescisión. Por su parte, en el escrito de apelación del resto de los bancos implicados, estos denuncian, en primer lugar, la falta de competencia objetiva del juzgado para conocer de la demanda; añaden a ello que la acción rescisoria había quedado extinguida con el convenio; también se quejan de una conducta de abuso de derecho y fraude procesal en el ejercicio de la acción; sostienen que el otorgamiento de las garantías no debería ser considerado perjudicial para la masa activa del concurso de RADISA, explicando a tal fin las características de la misma y rechazando las razones explicitadas por el juzgador para estimar justamente lo contrario; alegan que la operación, dado el carácter ordinario de la misma, ni tan siquiera podría ser objeto de una acción rescisoria; y concluyen combatiendo también los efectos que el juzgador ha asignado a la rescisión, para el caso de que se sostuviera la decisión de éste proclive a la estimación de la demanda, que señalan que en ningún caso podría serlo en su integridad.

Aunque se trata de dos escritos de recurso separados, constatamos la existencia de una sustancial coincidencia entre los motivos esgrimidos en ambos. Ello permite a este tribunal efectuar, en muchos casos, un examen conjunto de ambos, sin perjuicio de realizar aquellas matizaciones que pudieran resultar necesarias.

SEGUNDO.-El planteamiento de la parte apelante por el que pretende negar la competencia objetiva al juez que conocía del concurso de RADISA para tramitar la demanda rescisoria ejercitada por la administración concursal de dicha entidad (que en su momento llegó, incluso, a formular una declinatoria por este motivo) no se sostiene. La atribución de competencia al juez del concurso para resolver sobre tal clase de acciones resulta de lo previsto en el número 1, en su primer párrafo, del artículo 86 ter de la LOPJ , en relación con las previsiones de los artículos 8 y 72.4 de la LC . Que la acción rescisoria se ejercitase o no en plazo es algo que no puede interferir en la aplicación de un criterio que está legalmente establecido, que señala qué juez es el que debe decidir sobre determinada materia, incluso para el caso de que lo que tuviera que hacer, eventualmente, fuera la inadmisión de una demanda a ello referente. Nadie más que el juez ante el que se estaba tramitando el concurso de RADISA podía ser el competente para conocer de una acción rescisoria relacionada con dicho proceso concursal. Sólo él podía decidir si había que admitirla a trámite y de hacerlo era el único que podía resolver sobre ella.

La competencia del juez del concurso para conocer de la acción rescisoria concursal está predeterminada por ley y no claudica, como sostienen las apelantes, porque el concurso se halle en una u otra fase. Lo que podría discutirse es si la acción se ejercitó o no en momento hábil para ello, pero eso nada tiene que ver con cuestionar la competencia objetiva del juez del concurso, como pretenden las apelantes, que está legalmente atribuida al mismo para adoptar al respecto la resolución que considere procedente.

TERCERO.-Las apelantes consideran que el juez de lo mercantil tendría que haber atendido sus alegatos referentes al ejercicio extemporáneo de la acción rescisoria, ya que entienden que la misma habría caducado o se habría extinguido puesto que la demanda se interpuso cuando ya se había proclamado el resultado favorable al convenio de las adhesiones efectuadas por parte de los acreedores; añaden a ello que, aunque se tratase de resoluciones de la misma fecha, la notificación de la admisión a trámite de la demanda fue posterior a la notificación de la sentencia aprobando el convenio. Para las recurrentes ni tan siquiera debería haberse admitido a trámite la demanda del incidente rescisorio.

La acción rescisoria concursal nace con la declaración del concurso y se extingue con su terminación, por lo que puede ejercitarse en cualquier momento comprendido entre ambas referencias temporales. Es cierto, no obstante, que en el caso de que el concurso se solucionase vía convenio, la aprobación de éste, salvo que contuviese una previsión al respecto, conllevará el cese de todos los efectos del concurso ( artículo 133.2 de la LC ), por lo que a partir de entonces no podrían ejercitarse nuevas acciones de esa índole. Pero eso no resulta incompatible con la continuación de las que ya hubieran sido ejercitadas con anterioridad, tal como resulta de la previsión del nº 3 del artículo 133 de la LC .

En el caso que nos ocupa la acción fue ejercitada antes de la aprobación judicial del convenio, pues al tiempo de la presentación de la demanda incidental (30 de noviembre de 2012) no se había producido todavía la aprobación judicial del convenio (lo que ocurrió mediante sentencia dictada el 17 de enero de 2013 ). Esas son las únicas referencias procesales que deben tomarse en cuenta, resultando por completo irrelevantes las actuaciones intermedias citadas por las recurrentes, ya que el denominado efecto procesal de litispendencia se refiere al momento de la presentación de la demanda ( artículos 410 y 411 de la LEC ). Se trata de la simple aplicación de las reglas generales que se contienen al respecto en la LEC, que no debe olvidarse que es un cuerpo legal que rige de modo supletorio en este ámbito ( disposición final 5ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal ). Presentada la demanda antes de la aprobación judicial del convenio la existencia de éste no podía ser un impedimento que obstase a la tramitación del incidente rescisorio.

Una vez ejercitada, la acción rescisoria ya no se extingue por hechos sobrevenidos de carácter puramente procesal, salvo que entrañasen una pérdida de objeto del incidente rescisorio ( artículo 413 de la LEC ). Si esto último no es así, el incidente concursal deberá ser tramitado al completo y ser resuelta la pretensión planteada ante el juez de lo mercantil. Esto es lo que ocurrió en este caso, pues la finalidad útil del incidente rescisorio (rescisión de garantías que gravaban la masa activa) no quedó excluida por la posterior aprobación del convenio. Como ya hemos señalado antes, la previsión del artículo 133, número 3, de la LC , prevé que los efectos del convenio no resultan incompatibles con la conservación por parte de los administradores concursales de su legitimación para continuar los incidentes en curso, lo que implica que los que se refieran a acciones ejercitadas con anterioridad deben completar su tramitación y ser judicialmente resueltos.

CUARTO.-Las apelantes denuncian, en sendos epígrafes, el ejercicio abusivo y/o fraudulento de la acción rescisoria por parte de la administración concursal de RADISA. La recurrente CAIXABANK centra su alegato en que la parte actora habría incurrido en una contravención de sus propios actos, al haber reflejado en los textos definitivos la condición de privilegiados de los créditos, cuya garantía real cuestiona ahora, y haber informado favorablemente a la propuesta de convenio. Por su parte, las otras entidades apelantes lo que alegan es que la administración concursal nada dijo al emitir su informe sobre el ejercicio de la acción rescisoria, ni tampoco en trámites ulteriores, con lo que los bancos ahora afectados habrían permanecido neutrales ante el convenio, confiados en sus privilegios, con lo que dejaron pasar la oportunidad de oponerse a su aprobación, pensando que no les iba a afectar.

Hemos de señalar que la inclusión o no en el inventario de la mención a la que se refiere el artículo 82.4 de la LC (relación de acciones que, a juicio de la administración concursal, debieran promoverse para la reintegración de la masa activa), que sólo tiene un puro valor informativo ceñido al estado de cosas constatado entonces, no constituye un presupuesto para poder ejercitar una ulterior acción rescisoria. La administración concursal, bien 'motu proprio' o bien a instancia de un acreedor, puede decidir más adelante emprender una acción rescisoria, aunque no hubiera tomado en consideración tal posibilidad al tiempo de confeccionar su informe. Son razones de defensa del interés de la masa las que justifican que la administración concursal pueda reaccionar al efecto en cualquier momento, mientras la posibilidad de ejercicio de la acción subsista.

La invocación de la teoría de los propios actos no resulta afortunada, por cuanto la conducta de la administración concursal de incluir en el listado de acreedores un crédito privilegiado contra la concursada que formalmente existía, mientras no perdiese el sustento de la vigencia de la operación que le daba causa, no entraña, per se, la realización de actos incompatibles con el ejercicio de una acción de rescisión como la emprendida en el seno del presente incidente. Puede haberse obrado, es cierto, con una cierta falta de agilidad para emprender la iniciativa procesal, pero sin que a ello se anude consecuencia alguna, porque la acción rescisoria todavía estaba viva cuando se ejercitó. Lo que no puede afirmarse es que haya mediado incoherencia en la conducta de la administración concursal que le pudiera hacer merecedora de un reproche de haber incurrido en un comportamiento contrario a la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ), que es donde asienta sus raíces la regla de que no es admisible el venir contra los propios actos. Si no existe conducta contradictoria por parte de la demandante, que lo que ha hecho es atenerse al desempeño de las obligaciones propias de su cargo (tanto al elaborar la lista de acreedores, como al emitir el informe de evaluación del contenido del convenio, como al plantear luego la acción rescisoria, que atienden a objetos muy concretos del proceso concursal), no tiene cabida la alegación de la parte recurrente.

La administración concursal sólo expuso en la relación del inventario una mención genérica sobre la reserva a la futura posibilidad de ejercitar acciones rescisorias, que no concretó que se refiriese al caso que ahora nos ocupa. Es cierto que su postura a este respecto fue la de cierta inactividad, al menos externa, pero ello sólo hasta que un acreedor le instó, por escrito, ante el juzgado, con fecha 30 de julio de 2012, del que se dio traslado en autos el 3 de septiembre de 2012, para que procedieran al ejercicio de la acción rescisoria con respecto a la operación que aquí nos ocupa. Es sabido que, conforme a lo previsto en la LC (artículo 72.1 ), ello supone la apertura de un plazo de dos meses para que la administración concursal todavía pudiera ejercitar, con carácter exclusivo, la acción rescisoria, transcurrido el cual podría hacerlo también el acreedor requirente. Luego hemos de afirmar que el escenario de absoluta confianza que los bancos apelantes describen con respecto a que nadie fuera a tratar de atacar el privilegio de sus créditos, y que por eso no se opusieron a la aprobación convenio, no puede ser considerado real, pues subyacía una expectativa, que se había hecho externa, de que la acción podía ser ejercitada. Los trámites de finalización de plazo de adhesiones (13 de septiembre de 2012), proclamación de resultado (24 de septiembre de 2012) y finalización del plazo de oposición a la aprobación del convenio (11 de octubre de 2012) se produjeron en un contexto en el que las apelantes podían haber obrado en sede de la tramitación del convenio como estimaran por conveniente ante la eventualidad, en modo alguno imprevisible, visto el antecedente, de que se ejercitara la acción rescisoria. De hecho, más adelante apelaron la sentencia aprobatoria del convenio.

Reprochar a la administración concursal el ejercicio abusivo de un derecho por haber actuado en el desempeño de la misión inherente a su cargo, en beneficio de la masa y tras haber sido requerida al efecto por un acreedor, no parece, en el contexto que hemos descrito, que resulte sostenible. La jurisprudencia ( sentencias del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 28 enero 2005 , 15 de noviembre de 2010 y 7 de junio de 2011 , entre otras) exige para la apreciación del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). En absoluto cabe entender que a la administración concursal no le haya movido otro afán que el de dañar o perjudicar a los bancos demandados, ni que haya obrado con con ausencia de un interés legítimo o de modo contrario a los fines económicos del derecho ejercitado. No tiene nada que ver el caso que aquí nos ocupa, con aquellos otros en los que la jurisprudencia (tal como ocurrió en el analizado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 15 de septiembre de 2015 , referido precisamente a una acción rescisoria concursal) ha apreciado méritos para aplicar el artículo 7.2 del C. Civil .

Alegar, por otro lado, fraude de ley ( artículo 6.4 del C. Civil ) carece, además, de soporte técnico jurídico mínimamente sólido. Tal figura supone buscar el amparo de una norma de cobertura con el propósito de obtener un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente por el ordenamiento jurídico, tratándose, por lo tanto, de dar al acto lo que no es sino mera apariencia de legalidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 , 28 de enero de 2005 , 9 de marzo y 31 de octubre de 2006 , y 16 de marzo de 2008 , entre otras). El discurso de las entidades financieras apelantes no encuentra acomodo en tales premisas.

QUINTO.-Los bancos apelantes pretenden que este tribunal considere que la operación de refinanciación en cuyo contexto se produjo la constitución de las garantías por parte de RADISA constituiría un acto ordinario de la actividad de esta concursada, lo cual permitiría eludir la acción rescisoria. El artículo 71.5.1º de la Ley Concursal (LC ) exige dos premisas para dar amparo a un acto como excluido de la rescisión concursal: que la actuación realizada lo sea de carácter ordinario en la actividad profesional o empresarial del sujeto luego concursado y que haya sido realizado en condiciones normales en el curso de ella. Lo que el legislador persigue con esta regla es preservar la seguridad del tráfico mercantil, de modo que lo que pueda estimarse como fruto de la actividad ordinaria del deudor que luego haya resultado concursado no pueda quedar afectado por los efectos de la rescisión concursal. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013 , tales actos ordinarios son«los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa». En ella se añade que'Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.// La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse'.En similar sentido se inclinan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 , 10 de marzo de 2015 y 26 de octubre de 2016 , que remarcan que la finalidad perseguida es no caer en la desmesura de poner en riesgo toda la actividad que se enmarque en el tráfico ordinario, profesional o empresarial, que ha venido desarrollando el deudor y no tenga carácter excepcional.Entre los criterios que pueden manejarse para delimitar los que pueden ser objeto de inclusión en esta categoría jurídica cabe señalar, a modo de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, pues habrá que atender a las circunstancias concurrentes en cada caso en concreto, los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.

Aunque pudiéramos considerar la prestación de este tipo de garantías como una operación inherente a la obtención de financiación para el desempeño del objeto social propio de la concursada, lo que no podría sostenerse es que ello respondiera a una actuación en condiciones normales, sino que más bien todo parece indicar que si aquellas se constituyeron fue por la existencia de una situación extraordinaria, que requirió de un esfuerzo especial por parte de RADISA para conseguir financiación bancaria. Ello entraña que la prestación de las garantías no pueda resultar inmune, de principio, como proponen las entidades apelantes, ante la rescisión concursal, sino todo lo contrario, estamos ante una actuación que excede de lo normal y que por su carácter excepcional puede ser sometida a un juicio de rescisión.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 10 de marzo de 2015 , el que las empresas necesiten financiación para desarrollar su actividad empresarial, y no siempre la puedan obtener mediante recursos propios, no implica que una operación de préstamo o crédito con prestación de garantías reales pueda ser reconducida a la categoría de acto ordinario a los efectos del art. 71.5.1 LC , como tampoco lo sería destinar parte del dinero obtenido a pagar las deudas financieras que pudiera tener con una entidad de crédito.

Precisamente, si la ley concursal ha tenido que dedicar una regulación especial para los acuerdos de refinanciación y las garantías constituidas al efecto ( artículo 71.6 de la LC ó disposición adicional 4ª de la LC ) es porque las mismas constituyen operaciones que escapan al régimen de los actos ordinarios del concursado. Lo que ocurre es que dada su trascendencia para la viabilidad económica de las empresas el legislador ha previsto un régimen tuitivo para las mismas, de modo que si cumplen determinadas premisas quedarán al margen de la posibilidad de rescisión e incluso el acreedor que financió podría ver mejorado, llegado el caso, su trato concursal. Ahora bien, esto no entraña que, automáticamente, toda operación de refinanciación o sus garantías anejas que no se amparen en dicha normativa especial tengan, sin remisión, que perecer ante la rescisión concursal, sino que ello dependerá de las circunstancias concretas de las mismas, en concreto, de si pueden resistir al juego de las presunciones establecidas en la ley y, en último caso, de que no hubieran ocasionado un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa.

SEXTO.-El art. 71.2.3º de la LC presume que concurre perjuicio para la masa en el caso de que se concedan garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de ellas. Extiende además la presunción a los casos en los que la garantía real se constituyese a favor de una nueva obligación que sustituyera a otras anteriores que tampoco gozasen de ella. Ahora bien, esa presunción, de carácter 'iuris tantum' según la dicción legal, es susceptible de ser desvirtuada mediante la aportación de prueba en contrario, es decir, si la parte demandada es capaz de demostrar que el sacrificio patrimonial que conllevaba la constitución de la garantía real (que implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen) ha de considerarse que estaba justificado. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 58/2015, de 23 de febrero , 124/2015, de 17 de marzo , y 387/2016, de 8 de junio , entre otras) ha analizado los criterios que deben utilizarse en el ámbito de la acción rescisoria concursal para poder considerar que la constitución de garantías con ocasión de una operación de refinanciación se encontraría justificada, lo que ocurrirá si supusiera una ampliación significativa del crédito y/o una modificación de la obligación, ordinariamente, mediante la concesión de un nuevo término que prorrogue la espera para su exigibilidad.

Este tribunal considera que en el caso que aquí nos ocupa, y en esto discrepamos de lo argüido en la resolución apelada, la constitución de las garantías fue ligada a la concesión de nuevas condiciones más favorables para el deudor. Lo cual permite afirmar que el sacrificio patrimonial que conllevó el que se constituyesen garantías para poder acceder a tales ventajas debe considerarse justificado. Vamos a explicarlo con detenimiento.

La entidad RADISA acumulaba deudas con diversas entidades financieras que en 2009 ascendían a 12.355.777,94 euros. Tras las oportunas negociaciones, ya iniciadas en 2008, durante las cuales incluso se suscribieron pólizas puente para facilitar de modo transitorio la financiación de deuda que ya estaba vencida mientras se alcanzaba un acuerdo definitivo, se suscribió finalmente, el 26 de junio de 2009, por parte de RADISA y del sindicato bancario integrado por CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (luego, CAIXABANK SA), BANCO SANTANDER SA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (luego, BANKIA SA), BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, DEUTSCHE BANK SA, BANCO POPULAR SA, BANCA MARCH SA, BARCLAYS BANK (que luego cedería sus créditos a ÁGUILA SME ESPAÑA SL) y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (que actuaba como agente) un contrato por el que estas entidades financieras concedían a la primera crédito por importe de 15.666.000 euros; el destino pactado para el mismo era de tres órdenes, en concreto, financiar el pago de la deuda existente, pagar las comisiones y gastos que derivasen del propio contrato y atender las necesidades de capital circulante de RADISA. Esta operación conllevó, en unidad de acto, mediante los documentos complementarios pertinentes, la prestación de las siguientes garantías: una prenda constituida por los accionistas de RADISA sobre la totalidad de las acciones de la misma; una prenda sobre los derechos de crédito derivados de los contratos de cobertura de riesgo de tipo de interés y sobre el saldo de la cuenta principal; y la constitución de hipoteca por un importe máximo de 26.978.328 euros (comprendiendo las previsiones para cubrir el principal del crédito, los intereses ordinarios, los intereses de demora, las costas y los gastos) sobre diez inmuebles propiedad de RADISA, sitos en Getafe (Madrid) y Aldaia (Valencia)

Las ventajas que para la entidad RADISA entrañó esta operación de refinanciación fueron, según aprecia este tribunal, las siguientes:

1ª-obtuvo una ampliación de crédito: el importe puesto a disposición de RADISA como consecuencia de esta operación (15.666.000 euros) no sólo le sirvió para cubrir el pago de la deuda refinanciada (12.355.77,94 euros, es decir, el 78,87 % del total), sino que también incluía otro que implicaba financiación adicional por importe de 3.310.222, 06 euros (21,13 % del total), del cual 831.868,91 euros se consumió en el pago de comisiones, gastos e impuestos, pero los restantes 2.478.353,15 euros supusieron dinero nuevo para atender las necesidades financieras de RADISA;

2ª- consiguió una ampliación de plazo para el pago de la deuda: RADISA pasó de tener deuda vencida, o, en una parte, de inminente vencimiento (hay que tener presente el respiro que proporcionaron las pólizas puente), a diferir la exigibilidad de lo incluido en la refinanciación a tres años (hasta el 26 de junio de 2012), lo cual evitaba que las entidades de crédito hubieran puesto en marcha, a corto plazo, procesos de ejecución en contra de la sociedad deudora;

3ª-modificó la situación para pasar a disfrutar de unas condiciones financieras más beneficiosas durante el aplazamiento, pues se eludía la aplicación de gravosos intereses de demora que se sustituyeron por los más favorables que se establecían en la refinanciación (el tipo anual del EURIBOR más un margen del 2,25 %).

Es cierto que la operación de refinanciación conllevó que RADISA otorgara a favor de los bancos unas garantías reales que estas entidades acreedoras no obtuvieron a su favor con ocasión de la firma de las pólizas que habían generado el endeudamiento previo. Pero la constitución de estas garantías debe ser considerado un sacrificio patrimonial que está justificado cuando merced a la operación en cuyo contexto se comprometen aquellas la deudora consigue, como se desprende de los datos que hemos reseñado para este caso, una ampliación del crédito en un importe significativo, una prórroga sustancial para la exigibilidad de lo adeudado y una mejora de las condiciones financieras de la deuda.

SÉPTIMO.-La jurisprudencia, ha precisado, en lo que respecta al punto de referencia temporal que debe tenerse en cuenta para analizar el perjuicio patrimonial para la masa activa ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 ), que hay que analizar el acto objeto de la acción de rescisión en el momento en el que fue ejecutado, valorando si con los datos de aquel tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha. Por lo tanto, con ese parecer jurisprudencial quedaría excluida la posibilidad de efectuar un análisis ex post de las consecuencias de la operación para enjuiciar sobre la rescindibilidad de la misma.

El que RADISA tuviese en el año 2009 un importe significativo de deuda comercial no desautoriza la operación de refinanciación, que fue precisa para atender sus necesidades financieras, ni descalifica las garantías con ella comprometidas, si la prestación de éstas tenía una justificación objetiva, tal como la que hemos analizado. Es obvio que ello mejoraba la condición de los bancos financiadores respecto del resto de los acreedores que no tenían garantías, pero es que éstas se comprometieron a cambio de nueva financiación, lo que justifica su otorgamiento. El alcance cuantitativo de las mismas no puede valorarse atendiendo tan sólo al importe del principal de la deuda, sino que es lógico que tuvieran una extensión mayor para poder cubrir, como es usual en el tráfico mercantil y responde a la lógica del sistema, los intereses (ordinarios y moratorios) y las costas que pudieran generarse de no cumplirse los compromisos adquiridos por el empresario financiado.

La situación de RADISA a principios de 2009 no puede calificarse, a falta de mayor rigor para defender un argumento de ese tipo, como incursa en insolvencia, ni desde el punto de vista jurídico, pues no se nos ha justificado tal, ni económico, a la vista de lo que señalaban las cuentas cerradas al fin del ejercicio precedente, copia de las cuales obran en autos, de las que resulta que el activo corriente era bastante superior al pasivo corriente.

No tiene sentido, por otro lado, que se pretenda oponer como óbice a la justificación económica de la operación que aquí nos ocupa, la suerte que siguieron otras pólizas bancarias referentes a las líneas de crédito para descuento de efectos comerciales, porque se trata de contratos distintos e independientes, que no quedaron incluidos en la operación de refinanciación. Además, todavía tiene menos justificación el que se pretenda tomar a este respecto como referencia las incidencias surgidas a propósito de tales pólizas en un momento temporal posterior (su evolución a partir del mes de mayo de 2010, momento en el que se señala que habría comenzado a desplegarse una política restrictiva por parte de los bancos para permitir el cargo de operaciones) al del otorgamiento de las garantías que aquí nos ocupa. Esa desconexión temporal enerva el razonamiento de la concursada que el juez hizo suyo en la resolución apelada.

En cualquier caso, la importancia de la operación de refinanciación que aquí nos ocupa no puede ser minusvalorada, ni tan siquiera, aunque se tuviera en cuenta el dato temporal de la evolución posterior de RADISA, pues ésta fue disponiendo gradualmente, hasta junio de 2010, del importe de esos 2.478.353,15 euros de dinero nuevo y todavía aguantó quince meses más, desde la concesión de la misma, hasta que acudió a un expediente preconcursal (el 30 de septiembre de 2010); esta sociedad no acabaría siendo declarada en concurso sino veintiún meses después (el 9 de marzo de 2011), lo que aleja de modo significativo el momento de la refinanciación, que tuvo su impacto positivo, aunque lamentablemente no fue la solución para todos los problemas que se fueron suscitando en el decurso de la actividad de RADISA, y el de la declaración de concurso. Además, es relevante el tener presente, si de lo que se tratara es de tomar en cuenta datos posteriores, que precisamente el endeudamiento con acreedores comerciales que existía al momento del concurso ya no se compadecía con el que había al tiempo de la refinanciación que aquí nos ocupa, por lo que el argumento de que se hubiera podido producir un desequilibrio en el principio de la 'par conditio creditorum', por privilegiar con el otorgamiento de las garantías a unos acreedores (los bancarios) con respeto a los otros (lo comerciales), resulta claramente objetable, pues el endeudamiento comercial posterior lo habría sido en un contexto en el que la existencia de las garantías a favor de los bancos ya podía ser conocida por cualquier interesado que entablara posteriormente relaciones con RADISA.

OCTAVO.-Las costas originadas en la primera instancia, por aplicación del principio del vencimiento que se recoge en el artículo 394.1 de la LEC , al que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal , deben ser impuestas a la parte demandante, lo que implica que lo serán con cargo a la masa del concurso de RADISA ya que la administración concursal actúa en interés de ella.

NOVENO.-No realizaremos expresa imposición de las costas de la segunda instancia, al amparo de lo previsto en el número 2 del artículo 398 de la LEC para los casos de estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de CAIXABANK SA y de BANCO SANTANDER SA, BANKIA SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, DEUTSCHE BANK SA, BANCO POPULAR SA, BANCA MARCH SA y ÁGUILA SME ESPAÑA SL contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el proceso de incidente concursal nº 646/2012.

2º.- Revocamos la referida resolución, la cual dejamos sin efecto, a fin de sustituirla por la decisión desestimatoria de la demanda de rescisión concursal presentada por la administración concursal de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ SA (RADISA).

3º.- Imponemos a la parte actora las costas derivadas de la primera instancia.

4º.- No efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.