Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 595/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 588/14.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 595/15.
SENTENCIA Nº 248/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
DIVORCIO nº 588/14 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA,
seguidos a instancia de D. Jon , representado en el recurso por la Procuradora D. ª María Asunción Bermúdez
de Castro y defendido por el Letrado D. José Joaquín García-Romeu Ruiz, contra D. ª Flora , representada
en el recurso por el Procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado D. José Antonio
Martín Salido, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 en el juicio de divorcio número 588 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Jon contra Dª. Flora , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las fijadas en el proceso de separación y que estén en vigor, salvo la pensión compensatoria en favor de la demandada, que desde la fecha de esta sentencia se deduce en un 50%. Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo igualmente impugnada de contrario la referida resolución por día de oposición al recurso, por lo que, tras darle nuevo traslado a la apelante principal para alegaciones a la impugnación, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente principal, la demandada Doña Flora , la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que desestime la reducción de 50% de la pensión compensatoria acordada con su marido en el convenio regulador de fecha 28 de julio de 2006, aprobado por la sentencia de separación de común acuerdo dictada por este mismo Juzgado el día 21 de septiembre de 2006, alegando que la Sentencia apelada vulnera lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil que establece que 'fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge' , no habiéndose producido un cambio en las circunstancias que llevaron al establecimiento de la pensión compensatoria, dado que al día de hoy la apelante no ha adquirido una estabilidad laboral y no puede entenderse que del ingreso que percibe pueda sustentarse económicamente por si misma. Por su parte el demandante Don Jon , en su contestación al escrito de recurso impugna la sentencia en cuanto a la estimación de la reducción de la pensión sólo al 50%, interesando que se revoque en ese punto la sentencia y se reduzca en el 100%, por ser lo que establece tanto el artículo 100 como el 101 del Código Civil , cuando cambian las circunstancias, como ocurre en el presente caso en el que al separarse el esposo mantenía la economía familiar, recogiéndose expresamente esta circunstancia y también que la demandada no trabajaba, habiéndose producido un cambio sustancial pues desde julio del año 2011 la Sra. Flora trabaja de forma ininterrumpida la misma empresa, con la retribución de 650 € mínimos cada mes y sólo por 3 horas de trabajo, mientras que el demandante, ahora apelado, ha pasado de mantener a 5 miembros de una unidad familiar a formar otra familia, tal y como está acreditado, y al día de hoy sus emolumentos no superan los 800 € mensuales, que es una cantidad muy similar a la que ganaba la esposa.



SEGUNDO .- Centrado el debate en esta segunda instancia exclusivamente en torno a la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a favor de la (ex) esposa demandada, ab initio , parece oportuno traer a colación que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en relación a la interpretación del artículo 97 del Código Civil que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, siendo irrelevante la concurrencia de necesidad, no ser un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios, no teniendo por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas, tratándose de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)' , añadiendo ser 'claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer' , por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresa norma sustantiva tienen una doble función, a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones: 1) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, 2), a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y 3), por último, en tercer lugar, resolver acerca de si esa prestación debe mantenerse en forma indefinida, vitalicia, o tan solo temporalmente. Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de separación o divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias de 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción o reducción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 antes citados «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas, a saber, alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101)». Si bien se ha declarado ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 .



TERCERO .- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para acordar la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, cuando se le estaba pidiendo la extinción de la misma. La sentencia apelada, tras rechazar la posibilidad de declararla extinguida, reduce a la mitad la cuantía de la pensión compensatoria en el caso concreto, pese a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , así como las propias previsiones contenidas en el Convenio Regulador, que establecían categóricamente la inalterabilidad del percibo de la pensión compensatoria, sin contemplar la posibilidad de que la beneficiaria de la misma obtuviera ingresos para que se estableciera una rebaja de la cuantía, ni tampoco en el caso de que el obligado a la misma obtuviera menos ingresos, situación legalmente posible al no poder ser consideradas como numerus clausus las circunstancias contempladas en los artículos 100 y 101 del texto legal citado , lo que llevan en la instancia a analizar si se han producido cambios sustanciales en la fortuna del obligado al pago de la pensión compensatoria que obliguen a la modificación de la cuantía que fue señalada por las partes. Y se concluye por el Juzgador a quo que no ha quedado acreditado que los ingresos del actor haya variado, pues en su interrogatorio reconoció que cuando se fijaron las medidas ganaba unos 700-800 € ' en la mar' , mientras que ahora, la vista de las declaraciones fiscales y los escasos gastos de explotación que tiene, prueba documental e interrogatorio, sus ingresos no son inferiores a dicha cifra, por lo que en ese punto no ha habido alteración sustancial alguna a los efectos de los citados artículos. No obstante entiende que la demandada perceptora de la pensión está actualmente trabajando, circunstancia que no concurría al tiempo de fijarse la pensión, lo que supone una alteración sustancial que ha de traducirse en una disminución de la cuantía de la pensión en aplicación del artículo 100 del Código Civil , y que vistos los ingresos de la demandada que se acreditan documentalmente, estima ajustado a derecho reducir la pensión compensatoria en un 50% sobre la que se venía abonando. Esta Sala no puede compartir la anterior conclusión a la que ha llegado la sentencia apelada. Debe tenerse en cuenta que las partes pactaron en convenio regulador de separación, como antes hemos referido, el establecimiento a favor de la esposa de una pensión compensatoria que no se modificaría aun cuando tuviera ingresos, sin perjuicio de lo cual como igualmente hemos dicho con anterioridad, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , pero ello exige que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, se advierte por el órgano enjuiciador de alzada que la parte demandante, recurrente en apelación, no se muestra conforme conque continué devengándose la pensión compensatoria a favor de quien fuera su esposa, Doña Flora , nacida el NUM000 de mil novecientos sesenta, por lo que tiene cincuenta y seis (56) años de edad en la actualidad, y con la que estuvo casada durante treinta (30) años, desde el día 19 de septiembre de 1976 en que se casaron, hasta el día 21 de septiembre de 2006 que recayó la sentencia de separación, pese a que la misma aprobaba convenio regulador en la que de común acuerdo los cónyuges acordaban que la esposa recibiría del marido , de forma vitalicia, una pensión compensatoria de 360,61 € mensuales, por lo que no solamente no se contemplaba la temporalidad de la pensión sino que se pactaba expresamente lo contrario, y bajo tal premisa que marca el ámbito de actuación del tribunal de alzada debemos resolver, a la vista de que, como se ha dicho, estamos en presencia de un derecho de naturaleza subjetivo dispositivo, y resulta acreditado de lo actuado en el curso del proceso, que, como ya hemos visto al dejar señalada la fecha del matrimonio y de la separación, se trata de un matrimonio de alta duración, y que que de dicha unión matrimonial nacieron 3 hijos, Dolores , el NUM001 de 1977, Mariana , el NUM002 de 1979 una hija, y Cosme , el NUM003 de 1985, todos mayores de edad e independientes, habiéndose dedicado la madre al cuidado de los hijos, dedicación especial que hace suponer el trabajo del padre marido 'en la mar', pues esa ocupación comporta largos periodos de ausencia, habiendo quedado acreditado, incluso por la propia conformidad de la parte demandante que los ingresos del esposo que llevaron al determinar la cuantía de la pensión compensatoria prácticamente se mantienen estables, siendo la causa de la reducción de la cuantía de la pensión el hecho de que la mujer se ha incorporado a la vida laboral, afirmación que esta Sala no puede compartir pues del informe de vida laboral de Doña Flora , obrante al folio 130 de los actuaciones aparece como trabajados en toda su vida un total de 3 años 5 meses y 29 días, de los cuales aparece el periodo de 1 de septiembre de 1975 a 30 de abril de 1977, casi 2 años, cuando aún no había contraído matrimonio, no apareciendo otra alta hasta el 1 de julio de 2011, trabajo en el que aún continúa, pero que tiene unas características muy especiales, pues se trata de un contrato de trabajo a tiempo parcial en centro especial de empleo, siendo la ocupación que desempeña la de cuidados personales a domicilio a personas con discapacidad, trabajo muy absorbente y con escasa retribución, y que es lógico haya aceptado la recurrente, dadas sus pocas expectativas laborales por formación y edad, pues toda la vida dependió de su marido, y todo lo que le ha quedado es la pensión compensatoria como única fuente regular de ingresos, datos objetivos, admitidos por ambas partes, en base a los cuales considera el tribunal que la cuantificación de la prestación compensatoria, que no alimenticia y, por tanto, sin que sea una de sus notas destacable la necesidad, no debe minorarse pues, aunque quepa la posibilidad de que esa pensión compensatoria se establezca en forma temporal ante la circunstancia de que la esposa pueda subvenir a sus necesidades en un tiempo determinado, disponiendo sobre este particular extremo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre de 2011 que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2010 , 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 25 de abril de 2005 , ... C omo por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal o por un tiempo indefinido o en una prestación única ...' , de lo que se extrae como exégesis que el derecho a la pensión compensatoria se configura como relativo, condicional y, sobre todo, limitado en el tiempo, por lo que el establecimiento de un límite para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97, por lo que no puede admitirse con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, a virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro, pues una interpretación del artículo comentado más ajustada y conforme a la realidad del tiempo actual, como exige el artículo 3 del Código Civil , impone la determinación del tiempo de duración de vigencia del derecho a la pensión compensatoria, e inicialmente, ya a lo largo de la percepción de la prestación, doctrina avalada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2005 en la que manifestó 'por consiguiente la normativa legal no configura con carácter necesario la pensión comoun derecho de duración indefinida -vitalicio-' , añadiendo que '... el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación de las normas en el artículo 3.1 CC , con arreglo al que se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas' , lo que supone que para esa concesión en forma temporal se precise que aprecie en el caso elementos que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico padecido en un tiempo concreto, alcanzando la convicción de que no sea preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para lo cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, siendo de resaltar en el caso que ese desequilibrio económico entre los (ex) cónyuges es amplio si nos atenemos a las circunstancias económicas que rodeaban a los dos al producirse la ruptura del matrimonio, lo que hace inviable, a nuestro juicio, la petición de extinción de la pensión, y ni siquiera de establecer una pensión indefinida en el tiempo, o aminorarla en su cuantía, por haber encontrado la esposa un trabajo subvencionado de atención a la dependencia, proporcionarle una cantidad mínima de subsistencia, que la interesada estaba obligada a procurarse, pero sin que en absoluto signifique desaparición del desequilibrio.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. El mismo artículo 398, en su apartado 2, establece que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. . Buenaventura Osuna Jiménez, en nombre representación de D. ª Flora , y desestimando la impugnación a la Sentencia dictada realizada por la Procuradora D. ª María Asunción Bermúdez de Castro, en nombre representación de D. Jon , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 588/14, declarando no haber lugar a modificación alguna en la medida de pensión compensatoria aprobada en la sentencia de separación de 21 de septiembre de 2006, confirmándola en todo lo demás, sin hacer expresa condena en las costas causadas por el recurso interpuesto por D. ª Flora , e imponiendo a D. Jon las ocasionadas por su impugnación a la Sentencia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.