Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 426/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000248/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 23 de mayo del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 426/2016 , derivado de los
autos de Liquidación regímenes económico matrimoniales nº 229/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº
3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , D. Alberto
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de febrero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Liquidación regímenes económico matrimoniales nº 229/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte las propuestas de Activo y Pasivo realizadas por las partes respecto a su sociedad económico matrimonial de conquista y partiendo del inventario decretado por la Letrada de la Administración de Justicia el día 29-10-15 procede Incluir en el ACTIVO un crédito a favor de la sociedad de gananciales frente a D. Alberto dimanante de las partidas de rehabilitación y mejoras especificadas en el informe elaborado por la Arquitecta Dña Ofelia en mayo de 2015 excepto la partida de contraventanas ( pag.14 delinforme) y la de tabique ( pag.18 del informe), debiendo el contador -partidor valorarlas al tiempo de la disolución de la sociedad de conquista.

Y todo ello sin condena en costas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Alberto .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Catalina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de 1 , representado por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Morales García; parte apelada , Dª Catalina , representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez.

Apelación Civil nº 426/2016, habiéndose señalado el día 21 de febrero de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre el Sr. Alberto la sentencia que estimó en parte la propuesta de inventario presentada por las partes, incluyendo en el activo un crédito a favor de la sociedad de conquistas frente al mismo, dimanante de las partidas de rehabilitación y mejoras especificadas en el informe elaborado por la arquitecta Sra. Ofelia , excepto la partidas de contraventanas y tabique, debiendo el contador partidor valorarlas al tiempo de la disolución de la citada sociedad.

Las cuatro partidas impugnadas en el recurso se examinan a continuación.

a) Cierre de las fincas.

1. Al inicio del juicio verbal el letrado del Sr. Alberto alegó que se había hecho con posterioridad al divorcio, a partir del mes de junio de 2013, ya que con anterioridad las fincas no tenían cierre de alambre sino que eran los 'típicos cierres de toda la vida que se hacían con ramajes' (minutos 10:03 y 04).

2. Señala la juez de primera instancia en su sentencia que el testigo Sr. Justiniano sólo había declarado que 'algún día', sobre junio de 2013, ayudó al actor a poner alambre de espino en un cierre de piedras al lado de la casa, 'sin poder deducirse de su testimonio que todo el cierre de 6.760 m² se haya realizado después del divorcio'.

3. En el recurso se alega, por un lado, que la parte contraria no había articulado prueba alguna que permita determinar cuáles eran los cerramientos anteriores al divorcio y cuáles eran los cambios, no pudiendo servir el informe pericial de la Sra. Ofelia por haber sido elaborado en el mes de mayo de 2014, habiendo reconocido que sólo dispuso de los datos verbales que le facilitó la Sra. Catalina , que desconocía cómo estaban anteriormente las fincas y que sólo había visto la finca situada al lado de la casa (minutos 10:46 y 47) y, si se ha reconocido que las fincas tenían sus cerramientos de forma primigenia, la parte contraria debía acreditar las actuaciones realizadas posteriormente; por otro, que el testigo Sr. Justiniano manifestó que a partir del 2013, es decir, después del divorcio, ha estado ayudando a cambiar los cierres, los antiguos ramajes por alambre de espino.

4. El motivo se desestima.

4.1 Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controver¬sia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiem¬bre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

En el caso ahora enjuiciado el apelante no suscitó en la primera instancia la cuestión de la carga de la prueba, limitándose a alegar que el cierre de las fincas se había hecho con posterioridad a la sentencia de divorcio, razón por la cual la parte contraria no estaba obligada a acreditar que se hubiera realizado durante el matrimonio.

De todas formas, conforme a la jurisprudencia, la Ley 82 FN recoge una presunción 'iuris tantum' de conquista respecto de aquellos bienes cuya pertenencia privativa no conste, de tal suerte que las dudas existentes sobre el carácter de los recursos invertidos en su adquisición, han de resolverse a favor del carácter de conquista, tanto en el ámbito de las relaciones inter-cónyuges como en el concerniente a terceros [ SSTSJ de Navarra 13 diciembre 1993 ( RJ 1993, 10096), 7 junio 2005 ( RJ 2005, 4961), 12 abril 2006 (RJ 2006, 3088 ) y 29 mayo 2009 ( RJ 2009, 4697), 9 marzo 2010 (RJ 2010, 2720)].

4.2 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio 'tantum devolu¬tum quantum apellatum', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado.

Esta Sección ha procedido a oír la declaración del testigo y constatado que su contenido es el reflejado en la sentencia del Juzgado, es decir, se limitó a ayudar al Sr. Alberto a poner la valla en alguna de sus fincas, sin concretar cuáles, ni los metros de valla (minuto 10:42).

b) Ventanas de la casa ubicadas en su fachada derecha ( BARRIO000 NUM000 ).

1. Al inicio del juicio verbal el letrado del Sr. Alberto alegó que las tres ventanas existían, siendo cierto que se abre una en el frontal (minuto 10:06).

2. Señala la juez de primera instancia en su sentencia, con remisión a la fotografía de la página 9 del informe pericial, 'que si bien los huecos existían se colocaron las ventanas', que no existían.

3. En el recurso se alega que la Sra. Catalina en su interrogatorio reconoció expresamente que dichas ventanas ya existían en la casa original (minuto 10:33:58), radicando el error de la sentencia apelada en sustentar su decisión en la fotografía de la página 9 del informe pericial, que se corresponde con el inmueble sito en el BARRIO000 NUM001 , y no a la casa que se encuentra en el BARRIO000 NUM000 , cuyas fotografías obran en la página 10.

4. El motivo se estima por ser cierto ese reconocimiento, ex art. 316.1 LEciv , correspondiéndose la fotografía de la página 9 del informe pericial al inmueble sito en el BARRIO000 NUM001 .

c) Retejado de la borda (Polígono NUM002 , Parcela NUM003 , de Urdazubi/Urdax).

1. Al inicio del juicio verbal el letrado del Sr. Alberto alegó que lo único que se hizo fue recolocar la teja existente.

2. Señala la juez de primera instancia en su sentencia que 'ante la fata de prueba en contra, se presume que las labores de rehabilitación de las partes e hijos se realizaban para la unidad familiar tanto en el caserío como en las distintas fincas del BARRIO000 y que el material se compraba con bienes gananciales, aun cuando alguna vez se hayan reutilizado tejas, o cualquier otro material, servible y reutilizable, se presume ganancial todos los materiales utilizados y que constan en el informe de la Sra. Ofelia '.

3. En el recurso se alega que la Sra. Catalina en su interrogatorio reconoció expresamente que en el retejado se había utilizado la teja vieja (minuto 10:22:27).

4. El motivo se estima por ser cierto ese reconocimiento, ex art. 316.1 LEciv .

d) Inclusión del silo (Polígono NUM002 , Parcela NUM004 , de Urdazubi/Urdax).

1. Al inicio del juicio verbal el letrado del Sr. Alberto se opuso a su inclusión, alegando que en todo caso debía valorarse que hay una subvención del Gobierno de Navarra, es un silo que se quema, y los vecinos de motu propio hicieron una colecta y con la misma y con el trabajo se construye, por lo que no hay ningún tipo de carga para la sociedad conyugal (10:05).

2. Señala la juez de primera instancia en su sentencia que 'ante la fata de prueba en contra, se presume que las labores de rehabilitación de las partes e hijos se realizaban para la unidad familiar tanto en el caserío como en las distintas fincas del BARRIO000 y que el material se compraba con bienes gananciales, aun cuando alguna vez se hayan reutilizado tejas, o cualquier otro material, servible y reutilizable, se presume ganancial todos los materiales utilizados y que constan en el informe de la Sra. Ofelia '.

3. En el recurso alega el apelante que el silo se construyó inicialmente con una subvención del 46,71% concedida por el Gobierno de Navarra al Sr. Alberto , habiéndose aportado la documentación que lo acredita, y posteriormente se quemó y reconstruye con dinero de los vecinos y su ayuda, de forma voluntaria y gratuita, reconocido por la Sra. Catalina en su interrogatorio (minuto 10:33:40).

4. El motivo se desestima al no haberse destruido la presunción de ganancialidad.

A este respecito debe tenerse en cuenta, por un lado, que no consta que la 'colecta' realizada por los vecinos para reconstruir el silo se hiciera en favor del Sr. Alberto y no del matrimonio; por otro, que el trabajo que el Sr. Alberto puso para reconstruir el silo con su hijo, como declaró la Sra. Catalina en su interrogatorio, negando que los vecinos hubieran ayudado, beneficia a la sociedad de conquistas.



SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apela-ción interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 3 de Pamplona, en el juicio Verbal 229/2015, en el único sentido de excluir la partida de ventanas de la casa ubicadas en su fachada derecha y no computar el valor de las tejas de la partida 'retejado de la borda existente consistente en sustitución de tarima de madera y teja de cubierta de 104 m²' (página 6 del informe pericial), confirmando los demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.