Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 184/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000184/2017
NIG: 3800631120070005707
Resolución:Sentencia 000248/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001099/2009-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado PRA IBERIA, S.L.U. Estefania Buesa Castro Jose Ignacio Hernandez Berrocal
Apelante Evangelina Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Iltmos.Sres.
Presidente
D. Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
D. Emilio Fernando Suárez Díaz
Dª. Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de julio de dos mil diecisiete
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO DOS DE ARONA, en los autos núm. 1099/2009, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre
reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por EDUC.AR. IBERIA, S.L.U., representada por
el Procurador don José Ignacio Hernández Berrocal y dirigida por la Letrada doña Estefanía Buesa Castro,
contra doña Evangelina , representada por la Procuradora doña Cristina Escuela Gutiérrez y dirigida por
la Letrada doña María Alexia Pérez Alonso, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, doña Lara Etelvina López Jiménez, dictó sentencia el día veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. JOSE IGNACIO HERNANDEZ BERROCAL, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de P.R.A IBERIA S.L.U frente a Dª.

Evangelina y, en consecuencia, CONDENO a este último a abonar a la primera la suma de 10.362,79 euros, los intereses devengados al 7,75% desde la reclamación extrajudicial el día 4 de julio de 2007 y el abono de las costas procesales.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el presente recurso en impugnar los pronunciamientos de la sentencia por los que se desestiman las causas de nulidad de determinadas clausulas del contrato de cuyo cumplimiento se trata, pretensiones realizadas por vía reconvencional, además de denunciar incongruencia omisiva, la no tratar dicha resolución todas las pretensiones deducidas.

Concretamente insiste la apelante en la declaración de nulidad de las clausulas 1ª (fiadores), 9ª (mora y penalización) y 14ª (cesión del crédito). Y lo cierto es que la sentencia apelada no trata de esta última pretensión, incurriendo el la incongruencia denunciada.



SEGUNDO.- En cuanto a la clausula primera, alega la reconviniente que la misma, que establece su vinculación al contrato de préstamo como fiadora solidaria, con renuncia de los beneficios legales de división, orden y exclusión, es una condición general predispuesta por el empresario, cuya consecuencias no le fueron explicadas debidamente.

Hay que poner de relieve que la recurrente se apoya constantemente en las normas contenidas en la Ley general para la Defensa de Consumidores y Usurarios de 1.984, en vigor al momento de interponerse la demanda pero poco después derogada por el Real decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, si bien, al ser este un texto refundido, no altera sustancialmente el contenido la de la primera Ley citada. En este caso, estaríamos ante lo previsto en el art. 82.4. b ) del R.D.L., que declara abusivas las clausulas predispuestas que limiten lo derechos del consumidor, al renunciar a los que la ley le reconoce. Sin embargo, no pueden acogerse los argumentos de la apelante, toda vez que en la práctica mercantil presente es más que habitual que se establezcan fianzas en la condiciones en que se hizo en el contrato litigioso, renuncias que son válidas por vía de la autonomía de la voluntad de los contratantes, salvo vicio en el consentimiento, que es lo que aduce la demandada. Pero en esta caso la clausula de 'fiadores', primera de las condiciones generales, está claramente expresada, siendo suficiente para la comprensión del alcance de la obligación que se asume que se entienda (y ello es sencillo) la primera parte: 'Los fiadores afianzan solidariamente entre sí y con igual carácter solidario respecto al acreditado en el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas (...)', sin que un eventual desconocimiento de términos más 'técnicos' como beneficios de 'división, orden y exclusión' dificulte la comprensión del alcance de la obligación asumida, por otro lado, como se dijo, habitual en el tráfico mercantil en estos tiempos.

Por tanto no procede declarar la nulidad de la referida clausula de los fiadores.



TERCERO.-En cuanto a la clausula de mora en el pago, se dan por reproducidos los razonamientos expuestos en la resolución apelada en el fundamento tercero, pues un interés de demora del 7% no resulta abusivo, sin que, a la fecha de interponer de la demanda, septiembre de 2.007, se hubieran dictado las sentencias del Tribunal Supremo en que busca apoyo la apelante.

Así, en la sentencia de esta Sección de 26 de abril de 2006 , tras aludir a la Ley 7/1998, de 13 Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y al nuevo art. 10. bis 1 de ésta (en la redacción introducida por la otra Ley) señalaba lo siguiente: 'Pues bien, para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993, sobre la materia, y ha quedado reflejado en el art. 10 bis. 1, párr. 4 de la Ley 26/1984 , en su nueva redacción por la Ley 7/1998, que dice que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa».

A los efectos de valorar si los intereses pactados pueden ser tachados de desproporcionados, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado el tener en cuenta, con un carácter orientativo, los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos y así el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; por su parte la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación declara en su disp. adic. 1.29, que la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuanta corriente superen los limites que se contiene en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo .

Partiendo de las consideraciones anteriores, algunas Audiencias han considerado como abusivas cláusulas que contemplaban intereses moratorios del 29 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 7 de febrero de 2000 ), del 24 % en un contrato de préstamo personal cuyo interés pactado era del 7,50 %, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de febrero de 2003 ), o incluso un 34 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2002 ); también esta misma Audiencia y Sección ha considerado abusiva una cláusula en un contrato de préstamo al consumo, como es el caso, con estipulaba un interés moratorio de un 29 %.'.

2. Sobre la base de tales criterios, consideraba dicha sentencia que el interés en la cláusula que contemplaba era abusivo (de un 29%) y, conforme a lo dispuesto en el art. 10. bis. 2 de la Ley 26/1984 , tras su modificación por la Ley 7/1998 (que permitía al Juez, tras la declaración de la nulidad de la cláusula por abusiva, integrar el contrato y disponer de facultades moderadores), establecía que el interés moratorio debía de ser el establecido en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , para los descubiertos en cuenta, es decir el de 2,5 veces el interés legal del dinero, criterio que, recogido en dicho precepto, se inserta en una disposición protectora de consumidores.

Si, como se señala en dicha resolución y a los efectos de determinar el carácter de la cláusula, hay que ponderar «las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa», deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el contrato de crédito se suscribió en el año 2004; b) que el contrato tenía una duración de ocho años; c) que se estipuló un interés remuneratorio del 5,95% anual durante el primer año, y durante los sucesivos períodos un tipo variable resultante de sumar el diferencia constante de 3.45 puntos; d) el tipo del interés legal durante el referido año de 2.004 era del 3,75 (Ley 61/2003 de 30 de diciembre de 2.003).

Teniendo en cuenta todo lo dicho se coincide, como ya se adelantó, con las conclusiones de la juez a quo, estimando que el interés moratorio pactado no es abusivo ni, por ende, la clausula que lo establece es nula.



CUARTO.- En cuanto a la clausula 14ª, que establece la autorización del beneficiario de la línea de crédito a la prestamista para 'ceder el presente contrato a un tercero que, vía subrogación, asuma todos los derechos y obligaciones derivados del mismo', asunto no tratado en la sentencia de primera instancia, hay que decir lo siguiente El Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria (.) cuya cesión esa admitida, con carácter general, por el art. 1.112 C.C ., y está regulada, con carácter particular, en los arts. 1.526 y ss. del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa' ( SS de 15-11-1990 , 22-2-94 o 18-7- 2.005, entre otras) Como todo negocio jurídico, la cesión necesita como elemento primordial la voluntad común de los que lo otorgan; es decir, el pacto alcanzado entre el antiguo acreedor (cedente) y el nuevo (cesionario), son que sea preciso el consentimiento del deudor. Así resulta de la misma relación del C.C., ya que, mientras que para que la cesión produzca efectos frente a terceros debe estarse a la fecha en que se produce (art. 1.526 ), para el deudor simplemente se establece que si paga al acreedor antes de conocer que se ha producido la cesión queda liberado de su obligación. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2.011 declara que: 'el deudor cedido no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo. Frente a él ha de probarse tan solo, por el que reclama el pago, que se efectuó y ningún precepto legal exige como forma constitutiva de la cesión la documental ni limita el repertorio de pruebas legales a aquella. La fecha de la cesión la es para el deudor indiferente; sea cual fuere estará obligado frente a quien ostente legalmente la titularidad del crédito. El deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico pueda causar perjuicio, como requiere el art. 1.526 para su aplicación'.

Al hilo de lo que se acaba de decir, alega la apelante que se vulnera con la clausula en cuestión la previsión contenida en la Disposición Adicional 1ª de la de la L.G.D.C.U , sobre 'clausula abusivas', que en su apartado 10º declara abusiva 'la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de este'.

Pero en el caso estudiado no resulta que se produzca tal disminución de garantías, pues la cesión en cuestión, que autoriza el beneficiario de la línea de crédito 8sin que ello fuera necesario) se prevé en las mismas condiciones que las establecidas en el contrato que se cede a un tercero.

Por todo ello, tampoco esta alegación de nulidad por abusiva de la clausula 14ª puede ser atendida.



QUINTO.- Pese a lo dicho, siendo cierto que la sentencia de instancia debía ser completada en este pronunciamiento, se estima que el recurso tenía una base consistente en este punto, lo que, a efectos de las costas causadas en esta alzada, se valora para no imponerlas a la apelante ( arts. 398.1 º y 394.1º L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Evangelina contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 2 de Arona, en el juicio ordinario n.º 1.099/09, se confirma dicha resolución, con el añadido que se contiene el el fundamento cuarto de esta sentencia, sin hacer condena en cuanto a las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.