Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 468/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 248/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la ciudad de Almería a 2 de mayo de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
468/17 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar,
seguidos con el nº 500/16, entre partes, de una como parte actora apelante Dª. Yolanda , representada por la
Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Rafael Torres Parrilla, y, de otra, como
demandada apelada la entidad mercantil UNICAJA BANCO, SAU, representada por la Procuradora Dª. María
Dolores Fuentes Mullor y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 6 de febrero de 2017 , cuyo Fallo dispone: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Ortiz Grau en representación de Doña Yolanda , formulo los siguientes pronunciamientos: DECLARO la nulidad de la cláusula suelo recogida en la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 14 de julio de 2004; CONDENO a UNICAJA, S.A. a dejar sin efecto la cláusula declarada nula.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



TERCERO . - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 2 de mayo de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto, revocando la dictada en primera instancia en los términos que recoge su escrito impugnatorio. La parte demandada apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora declarando la nulidad de la denominada clausula suelo, si bien en cuanto a sus concretos efectos, dispone: ' En segundo lugar, plantea la demandante la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria al aplicarse tal clausula, si bien, en su propio escrito de demanda se reconoce expresamente que la cláusula impugnada no ha entrado en juego en la amortización del préstamo hasta el momento de interposición de la demanda, a este respecto, no constando de forma alguna que efectivamente que durante la tramitación del procedimiento se haya aplicado la cláusula declarada nula, no procede estimar la acción de reclamación de cantidad, pues en cualquier caso, recaería sobre la parte demandante la carga de acreditar este extremo, e igualmente le incumbe el cálculo de las cantidades que en su caso habría abonado indebidamente, fijando al menos las bases del cálculo con las que se puede determinar en fase de ejecución el montante de lo que reclaman, artículo 219 de la LEC , por lo tanto, no consta que se haya abonado por la actora cantidad indebida en cuanto a intereses cobrados en exceso por la demandada por aplicación de la cláusula suelo, por lo que debo estimar exclusivamente la acción de nulidad ejercitada .', por lo tanto no acoge la segunda de las peticiones del suplico de la demanda. La demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque este especifico pronunciamiento de la resolución, considera que en la Audiencia Previa celebrada se modifico el suplico de la demanda, reclamando la restitución del exceso de intereses por aplicación del suelo que recoge el contrato de préstamo hipotecario. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el supuesto de autos es cierto que el fundamento de derecho VI punto 4) in fine señala, ' Hasta el momento de interposición de la demanda la clausula impugnada no ha entrado en juego ', pero no es menos cierto que en la Audiencia Previa rectifico y reclamo las cantidades que se hayan cobrado de mas por aplicación de la clausula y desde el inicio del contrato.

Los dos primeros apartados del art. 426 de la LEC , disponen: ' 1. En la audiencia los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. '. Según el art. 412.1 de la LEC : ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ', el apartado 2 del mismo artículo añade: ' Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley. ' Como señala la SAP de Madrid de 15 de marzo de 2007 : ' La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes: 1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso '.

Sentado lo anterior, es evidente que lo manifestado es un error material, ademas esta incluido en los fundamentos de derecho que no en los hechos de la demanda, Unicaja no puede alegar indefensión por cuanto conoce perfectamente si ha percibido o no cantidades de mas por aplicación del suelo fijado en el contrato de préstamo. Por otra parte no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad art. 1303 del CC . La petición principal es la declaración de nulidad y entre sus efectos se encuentra la devolución de lo indebidamente cobrado. Tampoco se infringe el art. 219 de la LEC , las bases de la liquidación están sentadas y son conocidas por la demandada. Estamos ante una alegación complementaria, que subsana un error de una petición que es necesaria consecuencia de la declaración principal que se postula.



TERCERO.- Es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. '. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida. El recurso debe prosperar.



CUARTO.- Dada la estimación de la demanda, con arreglo a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la primera instancia deben ser asumidas por la demandada. Respecto de las costas de esta alzada no se hace especial pronunciamiento por las causadas dado que el recurso se estima ( art. 398.2 de la misma Ley ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar , en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de que Unicaja Banco SA, deberá reintegrar a la actora la cantidad indebidamente cobrada por aplicación de la cláusula suelo desde que comenzó a aplicarse una vez vigente el contrato, la que se determinará en ejecución de sentencia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Con la condena de las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, en cuanto a las costas de la segunda instancia no formulamos especial pronunciamiento.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo los con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.