Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 508/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00248/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33044 42 1 2016 0008399
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2016
Recurrente: EDIMARCA SA
Procurador: MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ
Abogado: VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 OVIEDO
Procurador: CARMEN MARIA LOPEZ ALVAREZ
Abogado: LUIS MANUEL DEL VALLE GOMEZ
NÚMERO 248
En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel
Antonio del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 508/2017, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 756/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por EDIMARCA,
S.A. , demandada en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000
DE OVIEDO , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora
Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, sustancialmente , la demanda interpuesta por 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚM. NUM000 , DE OVIEDO' contra 'EDIMARCA, S.A.' y, en su virtud, 1). Condeno a la sociedad interpelada a ejecutar a su entera costa, previa obtención de los preceptivos permisos y licencias administrativas y, en su caso, de la elaboración del oportuno proyecto por técnico cualificado al efecto, y la consiguiente dirección facultativa, todas y cada una de las obras de reparación para subsanar los daños, lesiones y defectos constructivos existentes en el edificio litigioso, tanto en sus partes y/o elementos comunes como en sus predios privativos, con arreglo a las pautas y recomendaciones establecidos al efecto por el arquitecto superior de designación judicial don Jose Francisco , en su dictamen, obrante en autos a los folios 555 a 565, respetando en lo procedente las remisiones que en este informe se puedan contener al dictamen del Sr. Benedicto , obrante a los folios 256 a 296.

2). Impongo a la parte demandada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de Junio de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edifico sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Oviedo formula demanda contra Edimarca SA, promotora- vendedora, a fin de que se condene a la demandada a 'ejecutar a su entera costa y previa obtención de los preceptivos permisos y licencias administrativas y, en su caso, elaboración del oportuno Proyecto por parte de técnico cualificado al efecto y consiguiente dirección facultativa, todas y cada una de las obras de reparación necesarias para subsanar los daños, lesiones y defectos constructivos existentes en el edificio litigioso, tanto en sus partes y/o elementos comunes, como en sus predios privativos, con arreglo a las pautas y recomendaciones establecidas al efecto por el arquitecto D. Benedicto , en el informe unido al presente escrito o alternativa y subsidiariamente, a tenor de aquellas otras pautas o criterios y metodología que las pruebas que se practiquen pudieran revelar y poner de manifiesto como técnicamente más idóneas, dentro del plazo que se fije por el juzgado; así como el pago de todo tipo de gastos y perjuicios que para los integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante pudieran derivarse durante la ejecución de las obras, como la imposibilidad de utilizar equipamientos comunes o tener que retirar el mobiliario y enseres de las distintas viviendas afectadas, o en su caso tener que desalojar temporalmente las mismas, o tener que adoptar cualquier tipo de medida cautelar para acometer en debida forma los distintos trabajos y/o labores de reparación, así como la condena al pago de las costas'.

La parte demandada se opuso en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia dice estimar sustancialmente la demanda. Condena a 'ejecutar a su entera costa, previa obtención de los preceptivos permisos y licencias administrativas y en su caso de la elaboración del oportuno proyecto por técnico cualificado al efecto, y la consiguiente dirección facultativa, todas y cada una de las obras de reparación para subsanar los daños, lesiones y defectos constructivos existentes en el edificio litigioso, tanto en sus partes y/o elementos comunes como en sus predios privativos, con arreglo a las pautas y recomendaciones establecidas al efecto por el arquitecto superior de designación judicial, don Jose Francisco , en su dictamen obrante en autos a los folios 555 a 565 respetando, en lo procedente, las remisiones que en este informe se puedan contener al dictamen del Sr. Benedicto , obrante a los folios 256 a 296. Se impone a la parte demandada las costas el juicio'.

Pronunciamiento apelado por la entidad demandada.



SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el fondo del litio se considera procedente examinar el apartado noveno de la apelación referido al pronunciamiento en materia de costas de la instancia. Y es que con independencia de lo que luego se razonará acerca de las deficiencias constructivas apreciables y por ende cómo debe ejecutar la demandada la obligación de hacer a que es condenada, lo que no ofrece mayores dudas es que nos hallamos ante una estimación parcial de la demanda.

En la súplica se contenían dos peticiones, una tangible, de presente, condena de hacer, reparar unas determinadas deficiencias constructivas y otra de futuro, que adolecía de la mayor imprecisión como era la de indemnizar unos hipotéticos, supuestos gastos futuros que podrían dimanar de esa obligación de hacer.

Pretensión rechazada de plano, por el juzgador de instancia, en el fundamento de derecho primero cuando hace referencia a 'hipotéticos y futuros gastos que no se concretan'. La parte demandante se precipita en pedir la indemnización de unos gastos que se ignora si se producirán y en su caso su importe. Petición que de haber prosperado habría dejado abierta la ejecución de la sentencia a cualquier reclamación futura, vulnerando con ello lo regulado en el artículo 219 de la LEC .

Abundando en lo expuesto, es el propio juez 'a quo' quien al razonar el rechazo de esa petición argumenta: 'Además ninguno de los informes técnicos de que disponemos alude a esta necesidad'. Afirmación que cobra especial importancia en el caso de autos, pues si bien cabe admitir que hablamos de unos daños futuros, sobre los que sólo cabría hacer elucubraciones, cálculos hipotéticos, de ser necesarios los informes periciales existentes en autos deberían haber apuntado unas mínimas bases objetivas para esa futura cuantificación. Y así nada se dice acerca de si la reparación de las humedades existentes en el interior de las viviendas obligaba a su desalojo o no, téngase en cuenta que sólo afectan a dependencias determinadas y no a todo el piso. De ser necesaria la desocupación, por cuanto tiempo y costo aproximado. Nada se pide a los peritos sobre esos extremos y nada dictaminan, lo que lleva al rechazo de una pretensión del suplico de la demanda. Estamos, pues, ante una estimación parcial de la demanda que conlleva la no imposición de costas de la primera instancia, artículo 394 nº2 de la LEC , así como también la estimación parcial del recurso, con la consiguiente no imposición de costas de la apelación artículo 398 nº 2 de la LEC .



TERCERO.- En cuanto al fondo del recurso y entrando a examinar el extenso escrito de apelación hemos de decir que prácticamente las treinta primeras páginas se dedican a denunciar incongruencia extrapetita, al condenar, según la parte apelante, a más de lo que se solicitaba en la demanda. Insiste en la procedencia de practicar, en sede de apelación, la prueba pericial solicitada en la instancia y, a su entender, improcedentemente denegada y finalmente a hacer un relato de la evolución de los acontecimientos desde la ya lejana fecha de 27 de julio de 2.005, en la que se constituye la comunidad de propietarios (folio 139); acta en la que, por cierto, se recoge la aparición de las primeras humedades en el sótano tercero.

Respecto a la peticionada práctica de prueba en segunda instancia hemos de reiterar lo dicho en los autos de 16 de mayo y 22 de junio de 2.018.

Los informes periciales son suficientemente precisos y detallados, fácilmente compresibles para alguien que carece de conocimientos técnicos, más allá de los que haya podido ir adquiriendo con la práctica forense, por lo que debemos insistir en la innecesariedad de realizar esa prueba en sede de apelación. La propia parte apelante debe considerar claros esos dictámenes periciales, al menos el realizado por sus peritos D. Eleuterio y D. Enrique , pues sólo así se explica que en el apartado décimo de la apelación (folio 57 del escrito) admita la obligación de reparar los defectos constructivos en los elementos privativos, con arreglo a ese informe, lo que implica un importante avance respecto de la postura mantenida en sede de contestación a la demanda.



CUARTO.- En cuanto a las deficiencias constructivas que se aprecian en las viviendas, el examen de los diversos informes periciales existentes en autos, a tenor de los principios de la sana crítica que regula el artículo 348 de la LEC nos lleva a la desestimación del recurso.

En primer lugar hemos de poner de relieve que esas deficiencias constructivas aparecen casi de inmediato. El certificado final de obra es de 3 de junio de 2.005, la comunidad se constituye el 27 de julio de 2.005 y en junio de 2.007, el propietario del piso NUM001 NUM002 , manda una carta a la demandada exponiendo que la vivienda le es entregada en julio de 2.005 y a los tres meses de entrar a vivir le aparece una mancha de humedad en la terraza de la cocina que va desde el techo hasta el suelo. En esa carta hace referencia a intentos de reparación en el año 2.006, totalmente infructuosos. Y es que desde el primer momento ha sido una constante en la juntas generales de propietarios, ya sean ordinarias o extraordinarias, el denunciar deficiencias constructivas en los pisos, especialmente los identificados con la letra E provistos de una galería acristalada. También han sido reiterados los intentos de llegar a una solución amistosa, consensuada, con la promotora, siempre más satisfactoria para todos, en particular cuando alguno de sus representantes son vecinos del edificio. No cabe reprochar a la comunidad demandante ni a las personas que la integran actitud precipitada, exigente, intolerante, cuando a lo largo de once años han ido solicitando de la promotora la reparación de las deficiencias y ésta se ha limitado a ejecutar meros arreglos, suponemos que puntuales, puesto que poco o nada se acredita acerca de los arreglos realizados y el resultado de los mismos es claramente insatisfactorio.

Lo anteriormente expuesto lleva al tribunal a valorar más ajustado a derecho que la reparación en el interior de las viviendas se ejecute en la forma recogida en el Capítulo 3 del informe pericial del Sr. Benedicto , y en igual capítulo del dictamen del perito insaculado judicialmente Sr. Jose Francisco , en el que se recogen obras sustancialmente idénticas. La única discrepancia radica en que las partidas 3.02 y 3.03 del informe del Sr. Benedicto se aglutinan en la 3.02 del informe del Sr. Jose Francisco . Téngase en cuenta que la demandada está condenada a una obligación de hacer, puede reparar ejecutando esa obra, con lo que, de momento, el tribunal no debe analizar si la valoración que el perito judicial hace de la partida 3.02 es o no suficiente.

Reparación de viviendas que lo ha de ser de los pisos reseñados en el informe del Sr. Benedicto y también ha de extenderse al piso NUM003 NUM004 , en el que el perito judicial aprecia deficiencias, irregularidades constructivas que también aparecen en el informe pericial de la parte apelante, si bien las valora en mucho menor coste.

La prevalencia de los dictámenes periciales reseñados se justifica porque las reparaciones que en ellos se recogen, complementados con la reparación que luego se dirá de la fachada, cuya irregularidad constructiva en cierto modo incide en las humedades que se objetivan en el interior de los pisos, son las únicas que permiten valorar que se conseguirá el arreglo definitivo, al abordar de forma seria y fiable la reparación, en origen, de esas humedades. Ya apuntamos anteriormente que, a pesar de las múltiples posibilidades de reparar que se ha concedido a la promotora, estas han sido infructuosas.



QUINTO.- Examen individualizado merece la condena a reparar la fachada del edifico, elemento común del mismo.

En el recurso se insiste en las excepciones de caducidad de la acción, artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y en la prescripción del artículo 18 de esa misma regulación. Excepciones insostenibles pues hemos de recordar que el apartado 1 del artículo 17 LOE comienza diciendo: 'sin perjudico de sus responsabilidades contractuales....' y el promotor vendedor responde frente a los adquirentes, en base al Código Civil, que ante unos defectos tan importantes y peligrosos como los apreciados en la fachada del edificio de autos, permite hablar de un incumplimiento contractual sujeto al plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil , en su anterior redacción a la vista de las fechas en las que realizan las ventas de los pisos.

Así mismo y antes de entrar a resolver sobre el fondo procede el rechazo de las alegaciones del recurso en las que se cuestionan determinadas partidas, tales como la procedencia o no de montar un andamio para la reparación de la fachada, si se considera suficiente o no con el empleo de otros medios mecánicos menos costosos, si el perito Sr. Benedicto al presupuestar la limpieza de la fachada al tiempo que lo hace de la sustitución de determinadas piezas incide o no una duplicidad de partidas. En principio no lo parece, pues en dicho informe no se presupuesta la sustitución de todas las piezas de la fachada, sino sólo de parte, parece ser que de aquellas zonas que por haber sido sometidas a tratamientos inadecuados, o sin una previa comprobación de su incidencia en el aplacado, ha conllevado una alteración estética de la fachada. En fin, la apelante está condenada a una obligación de hacer. Lo procedente es que en cumplimiento de la sentencia ejecute la obra a la que viene condenada con los medios materiales que estime procedentes y adecuados para conseguir el resultado al que en principio, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, se remite la sentencia.

De no ejecutar ella voluntariamente y tener que acudir a una ejecución forzosa por un tercero, será ese el momento en el que habrá de determinarse el coste de esa reparación y los medios necesarios para afrontarla.



SEXTO.- En cuanto al fondo, las deficiencias que se aprecian en la fachada y que son constatados en todos los informes incluso en el emitido por CADESA a petición de la ahora apelante, nos lleva a mantener la condena a reparar la fachada por parte de la entidad demandada. En lo que asiste la razón a la parte apelante es en que la condena a reparar en los términos recogidos en el informe del perito judicial implica un plus, sobre lo inicialmente solicitado por la parte demandante, quien como petición principal solicita la reparación en la forma recogida en el informe pericial de D. Benedicto . Términos en los que ha de estimarse el recurso.

No cabe duda que la solución constructiva propuesta por el perito judicial, la ejecución de una fachada ventilada encima de la existente- su presupuesto no contempla partidas de demolición-, pueda ser una solución constructiva idónea. Ahora bien también implica una importante mejora del edifico, que no es lo que se persigue con este proceso, ni a lo que tiene derecho la comunidad demandante, sino que lo que se reclama es la reparación de la fachada existente, de manera que quede correctamente acabada.

Las irregularidades en el acabado de la fachada no es algo que aparezca ex novo en abril de 2.015 (folio 220) cuando el administrador de la comunidad remite burofax a la promotora, manifestando su inquietud por el estado del aplacado. Las deficiencias se habían iniciado, al menos, en el año 2.008. Y así, cuando en la junta general ordinaria de 11 de diciembre de 2.008 (folio 160) los propietarios se quejan de la persistencia de las humedades en sus departamentos, a pesar de los intentos de reparar por la promotora y esta alude a que le han concedido permiso para colocar una carretilla, los propietarios ponen de relieve la existencia de esa carretilla a lo que la promotora aclara que lo es 'para arreglar una piedra que se podía desprender'.

Es más, aunque en los autos no consta cuando se ha podido llevar a cabo esa reparación, en los informes periciales se recoge una reparación de la fachada, en el del Sr. Benedicto en una superficie de setenta metros cuadrados y en el informe pericial de la apelante de cuarenta y cinco metros cuadrados, en los que las placas han tenido que ser afianzadas con tornillos. Lo relevante en el caso de autos no es tanto la superficie en la que ya se ha objetivado esa irregularidad constructiva como la gravedad del defecto en sí mismo, por el riesgo que ello conlleva. Basta con la existencia de alguna pieza que no presente el debido grado de sujeción para que haya que proceder a la revisión de toda la fachada. Hablamos de un defecto que incide en la integridad física de las personas y que no cabe tomar a la ligera.

Defecto constructivo avalado por los análisis realizados por CADESA a petición de la entidad demandada. De las diez muestras realizadas por esa empresa sólo cuatro dieron resultado aceptable. Las otras seis muestras en nada avalan la pretensión de la recurrente. En algunas de ellas había desparecido el cemento de agarre de manera que su sujeción dependía de la fiabilidad del gancho de acero galvanizado que se había colocado. Y es que la mecánica constructiva empleada en la ejecución de la fachada -pellada gorda, gancho de acero galvanizado, fachada a hueso- no parece la más idónea para esta ciudad, caracterizada por un elevado índice pluviométrico y grado de humedad que afecta a la estabilidad de las fachadas, especialmente cuando el rejunteo entre las distintas placas no se ha realizado correctamente y permite la entrada de agua que va deteriorando el material de sujeción, lo que acostumbra a suceder en las colocaciones a hueso.

En el caso de autos, y en contra de lo que pretende la apelante, no cabe hablar de una falta de mantenimiento por parte de los propietarios. Ya dijimos precedentemente que los problemas comienzan en el año 2.008, esto es a los tres años de acabada la obra. Es más, en estos momentos, trece años más tarde no es tiempo suficiente ni razonable como para que una partida tan importante de la edificación como es la fachada del edifico, precise un especial mantenimiento, de haber sido ejecutada correctamente. Defectos de ejecución a los que han de añadirse los problemas estéticos generados, por las deficientes reparaciones afrontadas por la apelante, de ahí que se considere procedente mantener la condena a reparar en la forma prevista por el perito Sr. Benedicto , haciendo especial énfasis en el apartado 2.08 de su informe en la que se contempla la fijación mecánica del aplacado.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso, como ya se dijo en el fundamento de derecho segundo implica la no imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EDIMARCA SA, contra la sentencia dictada el treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 756/2.017. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia, en los siguientes términos: 1º.- Se estima parcialmente la demanda, en el sentido de mantener la condena de la demandada EDIMARCA SA a ejecutar las obras de reparación tanto en elementos comunes como privativos, en los términos recogidos en el fallo de instancia pero con arreglo al informe del SR. D. Benedicto , en los términos que se recoge en la fundamentación jurídica precedente y en particular en el fundamento sexto. Reparación que ha de extenderse a los pisos privativos que se recoge en ese informe y además al 6º H del edifico.

2º.- No se hace especial imposición de costas de la primera instancia.

3º.- No se hace especial imposición de costas de la apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.