Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 107/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15019 41 1 2017 0000525
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Claudio , Zaira
Procurador: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA
Abogado: MARIA JOSE CALVIÑO FORJAN
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Pablo González Carreró Fojón.
En A Coruña, a tres de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 107/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 23-11-2017 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Carballo , en
los autos de P. Ordinario Nº 155/2017, siendo parte como apelante-demandado: -Banco Popular Español,

S.A.-, con CIF A-28000727 y domicilio en c/Velázquez Nº 34-Madrid, representado por el procurador D.
Rafael Otero Salgado, bajo la dirección de la abogada Dª Amaya Urgoiti Roldán, y siendo parte apelados-
demandantes: -D. Claudio , con DNI nº NUM000 y -Dª Zaira -, con DNI Nº NUM001 y domicilio en c/
DIRECCION000 Nº NUM002 Carballo, representados por el procurador D. Juan Pedro Perreau de Pinnick
y Zalba y bajo la dirección de la abogada Dª María José Calviño Forján; versando los autos sobre Nulidad
contractual.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 23-11-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ESTIMANDO la demanda promovida en nombre y representación de don Claudio y doña Zaira , contra Banco Popular Español, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 2 de octubre de 2009 (contrato NUM003 ) suscrito entre las partes, por importe nominal de ochenta mil euros, el contrato de fecha 7 de mayo de 2012, por idéntico importe nominal, y el contrato de fecha 7 de agosto de 2015 de constitución de IRPF y renuncia de acciones judiciales o de otra índole. Y todo ello con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, a tenor de las liquidaciones ya practicadas y las que se pudiesen practicar conforme a las especificaciones de los contratos cuya nulidad se declara. Los intereses legales se devengarán, para ambas partes, desde la fecha de disposición de las cantidades mediante el cargo en cuenta; cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por el Banco Popular Español, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. Rafael Otero Salgado.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27-4-2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. Rafael Otero Salgado, en nombre y representación del Banco Popular Español, en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte al Procurador D. Juan Perreau de Pinninck y Zalba, en nombre y representación de D. Claudio y Dª Zaira , en calidad de apelados- demandantes.

Toda vez que la resolución recurrida fue dictada por doña Ana Fernández-Porto Vázquez, Juez Titular del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Carballo, la cual es hija del Magistrado de esta Sección don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, con suspensión del curso del proceso, póngase en conocimiento del mismo a los efectos previstos en el artículo 100 de la LEC .

Por Auto de fecha 9-5-2018 se acuerda justificada la abstención del magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García, a quién se le tiene por apartado definitivamente del conocimiento del presente recurso de apelación, entrando en sustitución del mismo para completar la Sala el magistrado de la Sección 4ª D. Pablo González Carreró Fojón.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 31-5-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3-7-2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado por la demandada, se circunscribió a la interpretación del contrato de 7 de agosto de 2015, por entender que constituyó una verdadera renuncia por parte de los clientes del Banco Popular, al ejercicio de acciones frente al mismo; y asimismo por la vulneración de la Doctrina de los Actos Propios.

Sin embargo, un reexamen de la prueba articulada y visualización del juicio nos lleva necesariamente a compartir la perspectiva de análisis de la sentencia apelada.

Quiérase o no, estamos en presencia de contratos vinculados, deduciéndose de la propia relación fáctica del mismo, pues los clientes titulares de 80 bonos subordinados obligatoriamente convertibles emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012, que traía causa en otros emitidos en el año 2009 -23 de octubre-, teniendo derechos los bonos de 2012 a convertirlos en acciones de nueva emisión del Banco, 'con el ratio de conversión establecido en la Nota de valores', se establece que la apelada decide esperar a fecha del vencimiento de los bonos, el 26 de noviembre de 2015, 'momento en el cual se le entregarán, a cambio de los bonos 2012, acciones de nueva creación', conociendo y aceptando que va a experimentar 'una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer', como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en 'la Nota de Valores'.

Para lo cual el banco le ofrece una 'IPF', cuyas condiciones no se expresan en el citado documento sino en anexo aparte; y que parece no se celebraron en unidad de acto, pues no tiene sentido que los firmantes indiquen que se determinarán con posterioridad, anexo que lleva la misma fecha, si bien el contrato primigenio lleva cuño de 11 de septiembre.

La única explicación ofrecida de las testificales fue que el 'contrato de depósito a plazo fijo', era una compensación que se daba a determinados clientes por las pérdidas de los bonos, teniendo que hacerlos todos los directores, o que era un alargamiento del plazo, para tener más posibilidades de recuperar la inversión; según declararon respectivamente Doña Fátima y D. Bienvenido , empleados del Banco.

Los apelados firmaron el anexo una 'IPF' por un importe nominal de 125.000 €, con comisión de cancelación anticipada '0', y un interés anual de un 5%, dándose por íntegramente resarcidos de cualesquiera eventuales perjuicios, 'renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de cualquier índole', por la adquisición y conversión de los citados bonos.

La conexión es evidente con la compra de subordinadas, convertibles en acciones y la falta del deber de información también se dio en el mismo. Como con acierto se resalta en la sentencia apelada se desconoce la exacta pérdida del valor cuando se ofreció a 'IPF' -lo cual también pudo acrecentar el error-. La remisión a la nota de valores tampoco exime de aquél, pues véase que es una documental compleja con fórmulas matemáticas, que se negó recibir.

Realmente se desconocía cuanto se estaba perdiendo e incluso las consecuencias de lo firmado, en documentos pre-redactados por la entidad bancaria, y en la creencia de poder solucionar el problema que había surgido. Los clientes realmente no tenían opción, luego tampoco puede hablarse de un acto voluntario en sentido estricto.

No podemos hablar de un acto confirmatorio y de aplicación de la Doctrina de los actos propios, el error ya se había producido con el producto complejo comprado - pronunciamiento que devino firme, al no haber sido recurrido- y continuó, pretendiendo la recurrente que se le de validez a una renuncia que en puridad no lo es tal, lo que iría además en contra del art. 10 de la LCU, infringiéndose los derechos reconocidos en la Ley.

Tampoco se trató de una transacción, con denuncia previa del cliente, pues la iniciativa partió del Banco, no haciéndose recíprocas concesiones.

Los efectos de la anulabilidad por error deben de declararse respecto al todo de la unidad contractual, pues la conexión funcional es evidente, aplicándose correctamente por la sentencia apelada la jurisprudencia del T.S.

Tampoco puede hablarse de actos propios, según lo razonado, se cita por la resolución recurrida la sentencia del T.S. de 12.2.2016 , con una valoración en interpretación sistemática de la obligación en su conjunto, no solo el documento de la renuncia, donde no se sabe realmente a lo que se está renunciando.

La finalidad del Banco era evidente, evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida.

Por ello; no se observa error probatorio alguno, y de las testificales propuestas, no puede deducirse que existiera una información pre-contractual respecto al contrato y anexo que nos ocupa, con una asimetría informativa evidente entre lo que conoce la entidad bancaria respecto a las pérdidas sufridas, y lo que puede conocer el cliente.

Como se indica por la recurrida, los depositantes no conocen hasta la recepción de la comunicación por el Banco (documento nº 12 de la demanda), que de los 80.000 € dados, convertidos en 4.622#87337 títulos, tienen un importe nominal de 2.311,436685 euros), pues antes ni siquiera sabían el número de acciones que iban a recibir, que ulteriormente además se modificó.

La actuación posterior ahí sí que fue inmediata, con protestas al Banco e incluso planteamiento de diligencia preliminares para obtener documentación, luego la firma del documento de 7 de agosto de 2015, no pudo crear a la entidad apelante ninguna expectativa legítima de que sus clientes se daban por resarcidos con la IPF percibiendo sus intereses durante 4 años. En definitiva, en contra de lo que sostiene el recurrente, no se actuó de acuerdo con los principios de la buena fe por la entidad Bancaria ( art. 7.1 del C.C .), pues no se informó al cliente de forma adecuado de las características del producto inicial, ni de lo que había perdido con el documento que se le hizo firmar, lo cual conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.

Segundo.- Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Carballo de 23 de Noviembre de 2017 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.