Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 707/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 707/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 790/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 248
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 20 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 707/2017, en los
autos de juicio verbal nº 790/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos en
virtud de demanda de don Teodoro , representado por el procurador don Gabriel Francisco García Ruano y
defendido por el letrado don Miguel Izquierdo Flores; contra doña Elena , representada por la procuradora
doña Elsa Pilar Gómez Rey y defendida por la letrada doña Berta Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Teodoro frente a Elena , absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra. Las costas serán abonadas por la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de noviembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de noviembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, señalamiento que por razones del servicio y para la adecuada resolución del recurso, se trasladó al día 14 de junio de 2018. Presentándose por la parte apelante escrito y documentos que conforme a lo dispuesto en el art. 271.2 de la L.E.C. se dieron traslado a la parte oponente para que pudiera alegar o pedir lo que estimara conveniente, resolviéndose en la resolución definitiva del recurso sobre la admisión y alcance de los documentos presentados. Dictándose providencia en fecha 7 de junio de 2018 trasladando por razones del servicio, el señalamiento de votación y fallo que venía acordado, al día 11 de junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO: Como señala la STS de 27 de julio de 2011 la acción de desahucio por precario sólo puede fracasar si la parte demandada acredita tener un título que justifica la ocupación de la vivienda sobre la que ostenta el actor el usufructo.

La singularidad de la acción de precario examinada en este caso, estriba en que no estamos en el caso de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, no siendo por tanto de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial establecida al respecto.

Por el contrario nos encontramos ante la primera de las situaciones examinadas por la STS de 18 de enero de 2010, para resolver la incidencia en el desahucio por precario de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges. Este primer caso, y la doctrina aplicable al mismo, provoca que no pueda ser privado de la posesión el cónyuge al que se confiere la posesión única, acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia. En tal caso no se produciría ' el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación'.

Esta situación, que realmente provoca que el procedimiento de divorcio tenga efectos realmente de litispendencia en este procedimiento, ya que en caso de atribuirse a la demanda el uso, la demanda de desahucio por precario no podría prosperar, tal y como antes hemos indicado, también debería determinar, que en otro caso, como establece la sentencia de 8 de septiembre de 2017, de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Granada, el uso de la vivienda familiar al esposo resultase inoperante, toda vez que, 'en ausencia de hijos menores de edad, la atribución del uso que contempla del art. 96.3 del CC , tan solo se prevé a favor 'del cónyuge no titular de la vivienda, ' siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '. De tal forma que, no existiendo interés más necesitado de protección a favor del cónyuge no titular de la vivienda, habrá de imperar el régimen inherente al dominio del cónyuge titular, con el derecho de uso que le es inherente ( art. 348 del CC ), sin necesidad de hacer atribución alguna'.

La nuda propiedad de la demandada no justifica su ocupación. Por tanto, pretendida por el usufructuario la reintegración de la vivienda, resolviéndose, por resolución judicial firme, relevante para la resolución del litigio, no atribuir el derecho de uso y disfrute del inmueble como vivienda familiar, sentencia sección 5ª de 4 de mayo de 2018, no existiendo en consecuencia causa que pueda enervar la acción de desahucio por precario, solo cabe concluir estimando la acción ejercitada, teniendo en cuenta que el préstamo de uso que justificaba la posesión inicial de la demandada, para satisfacer la necesidad de vivienda familiar común, se ha extinguido, y no existe ninguna necesidad familiar de la demandada, que impida el éxito de la acción examinada en este litigio.

La STS Pleno de 14 de enero de 2010 (RC nº 2.806/2000), recuerda que, el mencionado derecho de uso no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, accionándose aquí por el derecho de usufructo del actor, no por los de carácter familiar que no puede corresponderle, como hemos explicado, tras el divorcio y separación de los cónyuges. El precario no puede excluirse, por el indebido reconocimiento en su momento al actor del derecho de uso de carácter familiar, en proceso de familia, que desde luego no puede impedir el éxito de la acción que nos ocupa, pudiendo el demandante hacer efectivo el derecho a poner fin al precario por ser titular del derecho real de usufructo, distinto del familiar también reconocido inicialmente al demandante y sobre todo no atribuido a su cónyuge que no es titular de ningún derecho real que ampare su posesión.

Por tanto, concurriendo los presupuestos para concluir la cesión, y extinguirse el comodato, de acuerdo con la jurisprudencia, STS de 25 febrero 2010 y 3 de diciembre de 2014, solo cabe concluir estimando el recurso, y la demanda de desahucio por precario interpuesta, precisando que, el efecto negativo de la cosa juzgada, que pretende evitar un segundo proceso sobre el mismo objeto, conforme al principio de seguridad jurídica, impidiendo que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo a plantearse ( Sentencia de 23 de febrero de 2007, con cita de las de 20 de septiembre de 1996 y 19 de junio de 1998), no se da en este caso, cuando, como hemos visto, el objeto del pleito no es el mismo que el seguido en el Juzgado de Familia, para atribuir el uso de la vivienda familiar, sin existir el riesgo de una doble condena por los mismos hechos, una vez, además, ha quedado justificada la no atribución a ninguno de los esposos de la vivienda familiar.



SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en los artículos, 394.1 y 398.2 LEC, estimadas las pretensiones del actor, deben imponerse las costas devengadas en primera instancia, sin que proceda imponer las causadas por el recurso de apelación estimado.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Teodoro , contra la Sentencia de 18 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Motril en los autos 790/2016, con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar, que procede estimar la demanda, y condenar a la demandada D.ª Elena a reintegrar al demandante D.

Teodoro , en la plena posesión y uso del inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Salobreña, desalojándolo; y todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia, sin efectuar imposición devengadas por el recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.