Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 415/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0142393
Recurso de Apelación 415/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de División Herencia 1113/2012
APELANTE: D./Dña. Roman y D./Dña. Romulo
PROCURADOR D./Dña. GUSTAVO GOMEZ MOLERO
APELADO: D./Dña. Amalia
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
D./Dña. Begoña
D./Dña. Jose Ramón
D./Dña. Carlos José
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a cinco de junio de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los
autos de Procedimiento especial para la división de la herencia número 1.113/2012 procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados:
D. Romulo y D. Roman , de otra, como Apelada-Demandante: Dª Amalia y de otra como Apelados-
Demandados: D. Carlos José ; D. Jose Ramón y Dª Begoña .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en fecha 29 de noviembre de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez en nombre y representación de Doña Amalia e igualmente estimando parcialmente la impugnación verificada por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero en nombre y representación de Don Romulo , Don Carlos José y Don Roman , respecto al cuaderno particional de Doña Noemi y Don Doroteo elaborado en los presentes autos por la contadora-partidora Doña Montserrat de fecha 6 de septiembre de 2016, efectuado a instancia de las partes, debo aprobar el mismo parcialmente, con las modificaciones fijadas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, que deberá verificar la contadora- partidora. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por los demandados D. Romulo y D. Roman , mediante sendos escritos de los que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso doña Amalia , remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 18 de abril de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día de 4 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.



SEGUNDO.- Don Doroteo (nacido el día NUM000 de 1921) y doña Noemi (nacida el día NUM001 de 1923) contrajeron matrimonio, y, fruto de esta unión matrimonial, nacieron 5 hijos: doña Amalia , don Roman , don Romulo , don Carlos José y don Adriano .

El hijo don Adriano fallece el día 11 de agosto de 1994 sobreviviéndole sus dos hijos: don Jose Ramón y doña Begoña .

Doña Noemi muere el día 5 de enero de 2002 y don Doroteo fallece el día 25 de febrero de 2011 , sobreviviéndoles sus 4 hijos (doña Amalia , don Roman , don Romulo y don Carlos José ) y sus dos nietos (don Jose Ramón y doña Begoña ). Habiendo otorgado cada uno de los finados el día 22 de enero de 1996 testamento abierto del mismo contenido: 1º. Lega a sus nietos Jose Ramón y Begoña , la legítima estricta que les corresponda, con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus respectivos descendientes.

2º. Instituye y nombra por sus únicos y universales herederos, por iguales partes a sus cuatro hijos Roman , Romulo , Amalia y Carlos José , con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus respectivos descendientes.

Mediante escrito presentado el día 25 de julio de 2012 la coheredera doña Amalia reclama judicialmente la división de la herencia de sus finados padres don Jose Ramón y doña Noemi , con lo que promueve el procedimiento especial para la división de la herencia regulado en los artículos 782 a 789 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

El día 27 de marzo de 2015 se celebra la Junta para designar contador y perito prevista en el artículo 784 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y, no habiendo acuerdo en el nombramiento ni de contador ni de perito, se acuerda su nombramiento para lo que se remiten sendos oficios al Decanato para el nombramiento de tasador y al Tribunal Superior de Justicia para nombramiento de perito tasador de bienes inmuebles. Quedando designadas, como contador partidor doña Montserrat y como perito tasador doña Dulce , las cuales aceptan y juran o prometen el cargo, doña Montserrat el día 15 de junio de 2015 y doña Dulce el día 25 de junio de 2015.

La perito tasador doña Dulce presenta su dictamen en el que no consta la valoración de la finca sita en el término municipal de Ibdes (Zaragoza) que es la vivienda y finca sita en parcela NUM002 del polígono NUM003 con referencia catastral NUM004 .

La contadora partidora doña Montserrat presenta, con su escrito de 22 de abril de 2016, el cuaderno particional.

Por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2016 se requiere a la perito tasadora doña Dulce para que presente la tasación de la finca sita en Ibdes (Zaragoza) con referencia catastral NUM004 .

Del cuaderno particional se da traslado , por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2016, a las partes para que formulen oposición.

Presentan escrito de oposición al cuaderno particional don Roman el día 23 de mayo de 2016 y don Romulo y don Carlos José el día 24 de mayo de 2016. Con ambos escritos de oposición se acompañan documentos.

Aparece incorporado a los autos el dictamen pericial de doña Dulce visado el día 30 de mayo de 2016, en el que atribuye, a la finca sita en Ibdes (Zaragoza) con referencia catastral NUM004 , un valor de 39.550 euros.

De este dictamen pericial se da traslado, por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2016, a las partes. Haciéndose alegaciones en contra de este dictamen pericial, por considerar que el valor que debe tener esa finca es el que se hace constar en un informe de Tinsa que se encuentra incorporado a las actuaciones (13.560 euros), don Romulo y don Carlos José , mediante un escrito presentado el día 9 de junio de 2016, y don Roman , mediante otro escrito presentado el mismo día 9 de junio de 2016.

Con base en este dictamen pericial de doña Dulce y en los documentos acompañados por las partes a sus escritos de oposición al cuaderno particional, se incorpora a los autos, por doña Montserrat , un nuevo cuaderno particional que sustituye al anterior.

De este nuevo cuaderno particional se da traslado, mediante diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2016, a las partes, por las que se presenta escrito de oposición , doña Amalia el día 19 de septiembre de 2016, don Romulo y don Carlos José el día 20 de septiembre de 2016 y don Roman , el mismo día 20 de septiembre de 2016.

El día 29 de noviembre de 2016 se celebra la comparecencia prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 787 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil con la asistencia de la contador partidor, doña Amalia , don Roman , don Romulo y don Carlos José y don Jose Ramón . No habiendo conformidad de los interesados respecto de las cuestiones promovidas se admite la prueba documental aportada que se da por reproducida y la que se aporta en este acto y se practica el interrogatorio de don Roman y don Romulo . Y continúa la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

Se dicta sentencia el día 29 de noviembre de 2016 con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez en nombre y representación de Doña Amalia e igualmente estimando parcialmente la impugnación verificada por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero en nombre y representación de Don Romulo , Don Carlos José y Don Roman , respecto al cuaderno particional de Doña Noemi y Don Doroteo elaborado en los presentes autos por la contadora-partidora Doña Montserrat de fecha 6 de septiembre de 2016 , efectuado a instancia de las partes, debo aprobar el mismo parcialmente, con las modificaciones fijadas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, que deberá verificar la contadora-partidora . No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia .'

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Romulo contiene un único motivo : ' Error en la valoración de la prueba documental e interrogatorio de parte. Interpretación de la prueba de manera errónea. ' . Y, dentro de este motivo, se incluyen tres impugnaciones.

La primera impugnación se refiere al valor del inmueble inventariado como número 9 del activo Olvida el apelante lo realmente acontecido durante el proceso. En efecto, el día 11 de febrero de 2016, presenta doña Amalia un escrito con el siguiente contenido: ' Que habiéndose dado traslado a esta parte del informe pericial de tasación, hemos comprobado que se ha omitido la tasación de la finca sita en el término municipal de Ibdes (Zaragoza), vivienda y finca sita en parcela NUM005 del polígono NUM003 , referencia catastral n NUM004 . Se acompaña una tasación de esta finca solicitada en su día por las partes a una sociedad de tasación.. por lo que solicitamos al Juzgado que se requiera nuevamente a la perito para que complete el informe pericial con la valoración de esta finca ' . Y, con este escrito, se acompaña un resumen de tasación de la empresa Tinsa en el que se indica un valor de 13.560 euros. A continuación, se dicta el día 1 de marzo de 2016 un diligencia de ordenación del siguiente tenor: ' Por recibido (1/3/16) escrito del procurador D.

Francisco Inocencio Fernández Martínez, junto con documentación aportada, únase a los autos de su razón y visto su contenido, requiérase a la parte demandada a fin de que en el plazo de cinco días alegue lo que a su derecho convenga con respecto al requerimiento al perito solicitado por la actora. Y con su resultado se acordará. ' Se presenta un escrito conjunto por don Roman , don Carlos José y don Romulo de fecha 9 de marzo de 2016 con el siguiente contenido: ' Que con fecha 3 de marzo de 2016 se ha notificado a esta parte diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2016, en la cual se requiere a esta parte para que en el plazo de 5 días alegue lo que estime oportuno respecto al requerimiento al perito solicitado por la parte actora.

Que esta parte, mediante el presente escrito viene a solicitar, tal y como solicita el actor, que se requiera a la perito para que complete el informe pericial con la tasación del bien inmueble no tasado y cuyos datos han indicado la propia parte actora. Al juzgado suplico: Que se sirva admitir este escrito y conforme interesado, en su virtud, se acuerde tal y como solicita el actor, que se requiera a la perito para que complete el informe pericial con la tasación del bien inmueble no tasado y cuyos datos ha indicado la propia parte actora en su escrito de fecha 3 de febrero de 2016 ' . Ante lo cual se dicta el día 25 de abril de 2016, la siguiente diligencia de ordenación: ' requiérase a la perito dña. Dulce a fin de que en el plazo de diez días presente la tasación de la finca sita en Ibdes (Zaragoza) con ref. catastral NUM004 a la vista de su omisión en el informe pericial realizado por la misma. ' Y, como lógico corolario, la perito tasadora presenta su dictamen visado el día 30 de mayo de 2016 en el que hace constar como valor de la finca NUM006 euros.

Todo esto desmiente que hubiera un 'acuerdo' entre todas las partes para que prevaleciera el valor económico atribuido a la finca por Tinsa, sin que se pueda, en consecuencia, invocar la teoría de los propios actos en contra de doña Amalia .

La segunda impugnación se refiere a la adjudicación a doña Amalia del bien inmueble inventariado en el activo como número 4. Se argumenta, en su apoyo, que este bien se encuentra en el municipio de Ibdes (Zaragoza) en donde doña Amalia no es titular de bien alguno mientras que, por el contrario, sí es titular de bienes don Romulo .

La impugnación no puede prosperar pues, como ya se le dijo en la sentencia apelada, ese no es un criterio legal de adjudicación. De ahí que el cuaderno particional no quebranta regla legal alguna.

La tercera y última de las impugnaciones se refiere a la adjudicación a doña Amalia de los bienes inventariados como números 11 y 12.

Se trata de un proceso promovido por doña Amalia contra doña Africa que resulta ser la conviviente extramatrimonial de don Roman con la que tuvo hijos. Esta señora ocupaba una vivienda de la comunidad hereditaria. Se presenta la demanda en el año 2015. De ahí que doña Amalia actuó en beneficio de la comunidad hereditaria, y, los dos créditos logrados en ese proceso contra doña Africa , lo son de la comunidad hereditaria.

Lo que quiere el apelante es que esos dos créditos se le adjudiquen a doña Amalia .

No se basa en criterio legal alguno de adjudicación. De ahí que el cuaderno particional no quebrante regla legal alguna.

Pero es que además, si se lee con detenimiento el cuaderno particional, se comprobará que el número 12 del activo, que es el crédito relativo a la tasación de costas, se le adjudica a doña Amalia ( en concreto con el número 5: 'Derecho derivado de la Tasación de Costas derivada del procedimiento seguido ante el Juzgado nº 69 de Madrid, en procedimiento verbal de desahucio por falta de pago 211/2015, inventariada bajo el nº 12, en el que se condene a Doña Africa al pago de 4.597,72.Euros.')

CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por don Roman contiene 5 motivos.

En el primero de los motivos se impugna el valor del inmueble inventariado como número 9 del activo.

Para el rechazo de este motivo damos por reproducido lo que hemos dicho en el apartado I del precedente fundamento de derecho tercero.

En el segundo de los motivos se impugna la adjudicación a doña Amalia del bien inmueble inventariado en el activo como número 4.

El motivo tiene que ser rechazado pues, como ya se le dijo en la sentencia apelada, ese no es un criterio legal de adjudicación. De ahí que el cuaderno particional no quebranta regla legal alguna.

En el tercero de los motivos del recurso de apelación se impugna el no incluir en el pasivo un crédito de don Roman contra la herencia por el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de uno de los bienes integrantes de la comunidad hereditaria ( vivienda letra NUM007 en planta NUM008 de la casa número NUM009 de la AVENIDA000 de Madrid).

Es cierto que don Roman aporta los recibos, pero resulta que doña Africa (compañera sentimental de don Roman ) presenta una demanda no solo contra doña Amalia sino también contra sus hermanos reclamando el importe de esas mismas cuotas comunitarias por haberlas pagado ellos cuando como arrendataria de la vivienda no le correspondía ese pago sino a la arrendadora (la herencia comunitaria).

Y, en base a esto, se rechaza, en la sentencia dictada en la primera instancia, su inclusión, lo que parece correcto y jurídicamente adecuado.

En el cuarto de los motivos del recurso de apelación se impugna la no inclusión en el pasivo de un crédito de don Roman contra la herencia por el pago de unas obras de mantenimiento y rehabilitación en los bienes integrantes de la comunidad hereditaria: vivienda unifamiliar adosada en Ibdes (Zaragoza) y vivienda en el número NUM009 de la AVENIDA000 de Madrid.

De entrada conviene reseñar que las facturas aportadas por don Roman se refiere tan solo a la vivienda de Ibdes (Zaragoza ).

Y, respecto de este extremo, el argumento que se da en la sentencia es el siguiente: ' sin que se justifiquen las facturas números 12 y 13 aportadas por copia y que pese a ser del mes de abril, anteriores al cuaderno particional no se aportaron a la contadora partidora para su verificación, sin que se haya justificado la alegada imposibilidad de su aportación antes por concluir más tarde las obras lo que ni se acredita. ' Compartimos este argumento sin que lo alegado por la parte apelante la desvirtué.

En el quinto y último de los motivos del recurso de apelación se impugna para que se le adjudique a doña Amalia los bienes inventariados como números 11 y 12.

Para rechazar este motivo damos por reproducido lo que ya dijimos en el apartado III del precedente fundamento de derecho 3.

Pero es que además don Roman aprovecha este motivo para descolgarse con que podría haberse otorgado a doña Amalia las partidas otorgadas a don Roman salvándose así la obligación de éste de tener que compensarlos económicamente por cuanto don Roman carece de medios, a día de hoy, que haga factible el abono en metálico propuesto en el cuaderno particional.. Por ello se propone que le entreguen a doña Amalia .. salvando así la obligación de don Roman que compensa económicamente.

Se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse en la apelación. Pero es que además, por una parte, al no haber acuerdo entre las partes no queda más remedio que estar a las adjudicaciones llevadas a cabo por el contador partidor mientras no sean ilegales. Y por otra parte si se lee con detenimiento el cuaderno particional se comprobará que es doña Amalia la que tiene que pagar a don Roman y no al revés. En efecto a la página 11 y última del cuaderno particional se lee lo siguiente: 'Existiendo un exceso de adjudicación por importe de 10.641,96.-Euros, Doña Amalia habrá de reintegrar al heredero D. Roman , el citado importe a los efectos de equiparar las adjudicaciones realizadas'.



QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por don Romulo se imponen a la parte apelante don Romulo , al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto de su recurso de apelación, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por don Roman se imponen a la parte apelante don Roman , al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto de su recurso de apelación, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Romulo así como el interpuesto por don Roman , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2016, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en el juicio verbal del procedimiento especial para la división de la herencia número 1.113/2012, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por don Romulo a don Romulo y las relativas al recurso de apelación interpuesto por don Roman a don Roman .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.