Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 20/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20140006240
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 20/2017
Asunto: 600020/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 65/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO 7)
Negociado: 09
Apelante: Héctor
Procurador: ALICIA MARQUEZ GARCIA
Abogado: MARIA DEL CARMEN RAMALLO NAVARRO
Apelado: Leocadia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN
Abogado: MARIA SOLEDAD BENITEZ-PIAYA CHACON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE DIRECCION000 (VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER).
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 65/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 20/17
SENTENCIA N.º 248/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinte de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 65/14, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 3 de DIRECCION000 (con
competencia en violencia sobre la mujer), sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de
Don Héctor , representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendido por la
Letrada Doña María del Carmen Ramallo Navarro, contra Doña Leocadia , representada en el recurso por
el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada Doña María Soledad Benítez-Piaya
Chacón; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número Tres de DIRECCION000 (con competencia en violencia sobre la mujer), dictó Sentencia de fecha 6 de julio de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 65/14, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ceres Hidalgo, en nombre y representación de D. Héctor , frente a Dª. Leocadia , representada por el Procurador Sr. Torres Beltrán, ACUERDO modificar el régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio D. Héctor en los siguientes términos: - se establece un régimen de visitas respecto del hijo Nicanor , consistente en fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el menor ser recogido y reintegrado en el centro donde se encuentra interno; vacaciones de 30 días por mitad, siendo 15 días para uno de los progenitores con arreglo a lo pactado en el Convenio.

- se establece un régimen de visitas respecto de la hija menor Sandra , consistente en viernes alternos desde las 17:00 hasta las 20:00 horas debiendo la menor ser recogida y restituida en el domicilio materno.

No procede el cumplimiento del citado régimen a través del punto de encuentro familiar ni la derivación de las partes a los servicios de mediación y conciliación familiar salvo acuerdo de ambos progenitores.

- No ha lugar a la reducción de la pensión de alimentos, manteniéndose su cuantía en los términos acordados en la Sentencia de Divorcio.

No procede especial imposición de costas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Héctor dedujo demanda de modificación de medidas frente a Doña Leocadia , en virtud de la cual suplicaba la reducción de la cuantía alimenticia que viene obligado a satisfacer en favor de los hijos existentes en la unión marital, a la suma de 220 euros mensuales, frente a los 700 euros mensuales que vienen establecidos a su cargo, y a fin de que se modificase la medida relativa al régimen de visitas que viene establecido en relación con los dos hijos aún menores de edad, de los tres hijos habidos en la unión marital en su día celebrada con la demandada y que disolvió la Sentencia de Divorcio de 4 de marzo de 2014 , en el sentido de que se dispusiese que las visitas padre e hijos se llevasen a cabo en dos tardes al mes, concretamente en viernes alternos de 17 a 20 horas, desarrollándose en el P.E.F; y acumuladamente y/o, subsidiariamente, a fin de que se deriven a medicación familiar en el presente procedimiento para llegar a un mejor entendimiento entre las partes, en beneficio de los menores; y, para el supuesto de que se mantuviese el régimen de visitas estipulado en el Convenio Regulador de 23 de enero de 2014, se solicita que se disponga que las recogidas de los menores se realizarán por el padre en el domicilio materno y las entregas se realizarán por la madre en el domicilio del padre de los menores. Se aducía en la demanda que ambos litigantes se divorciaron en virtud de Sentencia de 4 de marzo de 2014 (autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 136/14 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga), en cuyo procedimiento la Sentencia recaída, aprobó el Convenio Regulador suscrito al efecto, en el que se establecía, entre otras medidas, en concepto de pensión alimenticia que debía abonar el padre en favor de sus hijos la suma de 700 euros mensuales, con las correspondientes bases de actualización, y se establecía el correspondiente régimen de visitas padre e hijos, consistente, en resumen, en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y la vacaciones de verano por mitad. En apoyo de las pretensiones modificativas articuladas en relación con la medida alimenticia y régimen de visitas adoptadas en la referida Resolución, aducía el demandante que sus ingresos habían descendido notablemente en relación con los ingresos que obtenía al tiempo del establecimiento de la medida alimenticia cuya modificación pretende, porque, a la fecha del divorcio se encontraba cobrando prestación por desempleo en cuantía de 1.397,83 euros, en tanto que al tiempo del procedimiento de Modificación de Medidas, tal prestación está a punto de agotarse, lo que acaecería el día 18 de agosto de 2014 (la demanda se presentó el día 31 de julio de 2014), sabiendo que sus ingresos se limitarán a los 426 euros que percibirá en concepto de subsidio por desempleo y, además, al tiempo del divorcio percibía también la suma de 590 euros mensuales en concepto de renta procedente del alquiler de un inmueble, cuyo contrato de arrendamiento expiró el día 18 de abril de 2014, no estando alquilado a la fecha de la demanda. Alegó también que convino con la parte adversa que cuando cambiasen las circunstancias económicas, se rebajaría la pensión alimenticia, y que acaecida tal previsión, se lo comentó a la madre de sus hijos que se negó a rebajar la cuantía alimenticia, por lo que decidió requerirla por burofax, en 4 de julio de 2014 (documento 18 de la demanda). En cuanto a la medida relativa a las visitas, mantenía que procedía la modificación interesada, por cuanto que, en relación con el hijo Nicanor , que contaba con 16 años de edad, y que desde su nacimiento tiene alteradas su facultades físicas y mentales, experimenta un fuerte rechazo hacia la figura paterna y, siendo el hijo muy corpulento, llega insultarle y a agredirle, situación respecto de la cual no puede contar con la ayuda materna ya que Doña Leocadia desde que se divorciaron ha llegado a promover dos procedimientos judiciales en su contra, uno por presunto acoso y otro por presuntos malos tratos hacia su hijo, y su hija Sandra también experimenta rechazo hacia la figura paterna, lo que supone que sus hijos no quieren relacionarse con él, lo que le ha llevado a sufrir una grave depresión, habiendo incluso precisado de tratamiento psicológico, por lo que estima que la modificación pretendida contribuirá a mejorar la relación con sus hijos. En el acto de la vista, el demandante, en atención a que su hijo Nicanor se encontraba ingresado en un Centro asistencial, solicitó que se elevasen a definitivas las Medidas Provisionales pactadas en 25 de junio de 2015 y aprobadas por Auto de 19 de enero de 2016. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, suplicando el dictado de Sentencia conforme al resultado probatorio. Por su parte la demandada también contestó a la demanda deducida de adverso, oponiéndose a la misma, negando la concurrencia de alteración alguna desde el punto y hora en que desde el dictado de la Sentencia de Divorcio y la presentación de la demanda rectora de esta litis, han transcurrido menos de cuatro meses, siendo irrelevantes, a los efectos pretendidos, los dos procedimientos penales seguidos frente al demandante, uno porque solo afecta a las relaciones personales entre ellos y nada tiene que ver con los hijos, y el otro por cuanto que se encontraba sobreseído y el Señor Héctor en libertad, si bien, pese a ello, no se oponía dada la falta de interés del Señor Héctor hacia sus hijos, a la reducción del régimen de visitas interesada por el demandante, al beneficiar a los hijos, mas no estaba conforme en que se desarrollasen en el P.E.F, ni en la pretensión relativa a las entregas y recogidas, por cuanto que no concurre causa alguna que justifique dichas pretensiones, a lo que añadía que el hijo Nicanor se encontraba ingresado en el HOSPITAL000 y, por tanto, mientras dure su internamiento las entregas y recogidas del hijo se realizarían en dicho Centro tal y como viene haciéndose desde que se dictase el Auto de 10 de septiembre de 2014, que acordó su internamiento (documento 1). En cuanto a la pensión alimenticia adujo que cuando el Señor Héctor suscribió el Convenio Regulador del Divorcio ya era conocedor de que en agosto se iba a agotar la prestación por desempleo, por lo tanto no es ello situación novedosa determinante de alteración sustancial alguna, como también conocía la extinción del contrato de arrendamiento, cuyos ingresos, como se colige de la literalidad de los términos del Convenio, no se consideraron en orden a la cuantificación del derecho alimenticio en favor de los hijos, y además nada impide al demandante volver a alquilar el inmueble en cuestión; que es incierta la existencia de pacto alguno entre ambos litigantes para reducir el importe alimenticio y de haber sido así lo lógico es que se hubiese llevado a cabo en documento notarial y ella no recibió nunca el burofax al que se refiere el demandante, en el que además el mismo reconoce tener una serie de gastos a los que hace frente y si ello es así es porque cuenta con ingresos ocultos que le permiten sufragar todos esos gastos, incluida una hipoteca, lo que además se corrobora por el hecho de haber litigado, tanto en el divorcio como en esta litis con medios propios pese a encontrarse en situación de desempleo primero y a punto de terminar la prestación dicha por desempleo después. A todo ello añade que el hecho de que perciba una pensión por el hijo de 440,20 euros mensuales tampoco constituye alteración sustancial, dado que tal prestación ya era percibida al tiempo del divorcio y se consideró al cuantificar la pensión alimenticia, por todo lo cual, resumidamente, acaba suplicando el dictado de Sentencia, por la que si bien se acuerde reducir el régimen de vistas a dos tardes al mes, concretamente, viernes alternos de 17 a 20 horas, se desestimen el resto de as pretensiones modificativas suplicadas por el demandante.

Agotados los oportunos trámites procesales, por el Juzgador a quo se dictó Sentencia en 6 de julio de 2016 cuyo Fallo estima en parte la demanda y, en virtud de ello acuerda modificar la medida relativa al régimen de visitas y estancias en favor de Don Héctor para con sus hijos establecido en la precedente Sentencia de Divorcio, en el sentido de disponer como régimen de visitas para con el hijo Nicanor el de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo el menor ser recogido y reintegrado al Centro en el que se encuentra internado; vacaciones de 30 días por mitad, siendo 15 días para cada uno de los progenitores con arreglo a lo pactado en el convenio; y en relación con la hija Sandra , se acuerda un régimen de visitas consistente en viernes alternos desde las 17 horas hasta las 20 horas, debiendo la menor ser recogida y entregada en el domicilio materno, sin que proceda el cumplimiento del citado régimen a través del P.E.F, ni la derivación de las partes a los servicios de mediación y conciliación familiar salvo acuerdo entre ambos progenitores.

La Sentencia desestima la pretensión de reducción de la cuantía alimenticia, manteniéndola en los términos acordados en la Sentencia de Divorcio, y, todo ello, sin especial imposición de costa. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandante, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- El demandante recurre la Sentencia, exclusivamente, frente al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión modificativa en virtud de la cual pretendía la reducción de la cuantía que en concepto de pensión alimenticia a su cargo y en favor de sus hijos se dispuso en la precedente Sentencia de Divorcio, que aprobó el Convenio Regulador suscrito y ratificado por ambos litigantes , viniendo a argumentar que procede la reducción cuantitativa de la pensión alimenticia por cuanto que, el propio Convenio Regulador del Divorcio, Estipulación Quinta, ya preveía la revisión de la cuantía acordada en el momento en que se modificasen las circunstancias que concurrían al tiempo de la firma del Convenio, y llegado el momento en que se agota la prestación por desempleo, la demandada se desentiende de lo pactado y, además, se opone a la demanda, ignorando el Jugador a quo, al desestimar la pretensión, los propios términos del Convenio que aprobó la Sentencia de Divorcio, como también ha obviado toda la prueba documental que advera la nefasta situación económica del mismo, que le impide hacer frente al pago de los 700 euros mensuales establecidos en la Sentencia de Divorcio, buena prueba de lo cual es que se ha visto inmerso en un procedimiento de ejecución de Sentencia por impago parcial de la prestación alimenticia y, aunque es cierto que a la fecha de la vista se encontraba trabajando y dado de alta en la Seguridad Social, sus ingresos ascendían, según resulta de las nóminas aportadas, a la suma de 748,16 euros mensuales, es decir, practicamente a la mitad de los que percibía al tiempo del divorcio por la prestación por desempleo, no teniendo alquilada la vivienda pese a lo que se afirma en la Sentencia, por lo que considera que sí resulta probada una alteración sustancial de su capacidad económica, habiendo valorado erróneamente la prueba el Juzgador de Instancia, básicamente porque no se ha hecho eco de la prueba aportada por el apelante, como también resulta probada la disminución de las necesidades del hijo que se encuentra internado en el Centro HOSPITAL000 , en el que tiene cubiertas todas sus necesidades, destinándose el importe de la prestación que se percibe por dicho hijo, unos mil euros mensuales, que en el Convenio se atribuyeron a la demandada dado que el hijo quedaba bajo su custodia, a satisfacer el pago de la estancia del hijo incapaz en dicho Centro, por lo que sus necesidades alimenticias, a lo sumo, quedan reducidas a las de vestimenta, que se satisfacen por ambos progenitores por cuanto que el hijo permanece, cuando sale del centro, el mismo tiempo con cada uno de ellos. En relación con el hijo Casiano , de 22 años de edad, de las propias manifestaciones de la contestación y como en el Convenio no se especificaba si los 700 mensuales euros eran para los tres hijos nacidos de la unión marital de los litigantes o solo para los dos menores, hay que concluir que tal suma alimenticia se estableció en favor de los dos hijos menores, y que, por tanto Casiano , que es hijo adoptivo del demandante y biológico de la demandada, no era destinatario de dicha prestación, dado además que reside fuera del domicilio familiar. Por último alega que la demandada, según se ha probado en autos, es accionista, 20% de las acciones, de la Sociedad DIRECCION001 , Sociedad esta que es titular de más de cuarenta y cinco inmuebles (viviendas y locales comerciales), en Playamar y se dedica al alquiler de los mismos, obteniendo elevados ingresos anuales, por todo lo cual suplica que por la Sala se revoque en parte la Sentencia y, en su lugar se acuerde reducir la cuantía alimenticia que viene establecida a su cargo a la suma de 50 euros mensuales en favor de Nicanor , mientras esté internado y a la suma de 170 euros mensuales en favor de su menor hija Sandra , dejando a salvo el derecho que pudiese corresponder a Casiano , conforme al artículo 143 del Código Civil ; pretensión revocatoria a la que se opone el Ministerio Fiscal y la parte demandada, a la sazón parte apelada, que suplican la confirmación de la Resolución recurrida.



TERCERO.- Antes de adentrarnos en el examen y resolución del recurso de apelación no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones relativas al reproche que manifiesta la parte apelada sobre lo acontecido en el acto de la Vista, en cuyo acto, a su entender, se le puso en situación de indefensión dado que el demandante modificó el suplico de la demanda, lo que le fue admitido por el Juzgador de Instancia que también permitió nuevas alegaciones como la relativa al trabajo que desempeñaba el demandante desde septiembre de 2014 y el salario que percibía por dicho trabajo, lo que conocía un año antes de la celebración de la vista, así como, para justificar la pretensión de reducción de la cuantía, que el hijo Casiano no residía en el domicilio familiar, cuando, como relata en el escrito de conclusiones y en el propio recurso, el demandante conocía que Casiano residía en Madrid, ciudad en la que se encuentra estudiando, desde el día 10 de junio de 2014, lo que determina que, interpuesta la demanda el día 31 de julio de 2014, debió alegarse tal hecho en la misma y no en el acto de la vista, en el cual resultó conculcado el artículo 286 de la L.E.C , todo lo cual motivó que la demandada formulase recurso de reposición que fue desestimado, volviendo el recurrente nuevamente a modificar sus pretensiones en el recurso de apelación, lo que resulta de todo punto inadmisible, suplicando que en relación con el hijo Casiano se declare nulidad de actuaciones. Pues bien, aunque en el acto de la vista se hubiere podido incurrir en las infracciones procesales que denuncia la parte apelada, que formuló reposición, recurso que le fue desestimado, lo que no cabe es que al hilo de un escrito de oposición a un recurso de apelación formulado de adverso se declare una nulidad procedimental que ni siquiera se llega a concretar, cuando la petición que se deduce al respecto no encaja dentro de las previsiones de los artículos 227 y 459 de la L.E.C , y cuando el Juzgador a quo, en momento alguno, al desestimar la pretensión modificativa relativa a la cuantía alimenticia de los hijos, ha tenido en consideración los hechos alegados en la vista en relación con el hijo Casiano , resultando irrelevantes el resto de alegaciones relativas al cambio del Suplico de la demanda en el acto de la vista, por cuanto que el pronunciamiento relativo al régimen de visitas respecto de los dos hijos menores se ha resuelto conforme a lo que ambos litigantes han suplicado y la pretensión relativa a la reducción cuantitativa del derecho alimenticio de los hijos ha resultado desestimada, siendo cuestión distinta el que el apelante, en el Suplico del recurso haya introducido peticiones novedosas, a lo cual deberá ofrecer respuesta esta Sala, pero ello no determina, ni permite la declaración de nulidad que pretende la parte apelada, sin que la cuestión merezca de mayor consideración.



CUARTO.- Con la finalidad de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante que viene a argumentar, en definitiva, que el Juzgador a quo, al razonar que no se ha acreditado que concurra alteración sustancial alguna de su capacidad económica que autorice la estimación de la pretensión modificativa articulada en la demanda en relación con la cuantía alimenticia que viene establecida a su cargo y en favor de los hijos, ha incurrido en errónea valoración de la prueba y con ello en error al desestimar la demanda en lo que a dicha pretensión se refiere, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consideraciones estas que aplicadas al caso, permiten rechazar el recurso de apelación, por cuanto que el apelante, a quien incumbía ( artículo 217 de la L.EC ), no ha probado que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que autorice la estimación de la demanda en lo que a la pensión alimenticia se refiere, deviniendo de todo punto inestimable la Suplica del recurso de apelación por cuanto que supone la introducción de pretensiones novedosas no deducidas en el escrito rector del procedimiento, esto es en la demanda, e incluso determina una alteración de la causa de pedir, por lo que de procederse a su examen y resolución, se infringiría el principio pendente apellatione nihil innovetur, y resultaría conculcado el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E que, indudablemente asiste a la parte demandada, a la sazón parte apelada. Ello así la primera cuestión que debe aclarar la Sala en orden a la correcta resolución del recurso de apelación es que el derecho alimenticio que se pactó en el Convenio Regulador del Divorcio que los hoy litigantes suscribieron el día 23 de enero de 2014, Convenio que aprobó la Sentencia dictada el día 4 de marzo de 2014 , esto poco menos de cuatro meses antes de ser interpuesta la demanda rectora de esta litis, que se cuantificó en la suma de 700 euros mensuales, se estableció por más que se cuestione, en favor de los tres hijos del matrimonio, incluido por tanto Casiano que en aquélla fecha contaba con 20 años de edad (nació el día NUM000 de 1.993 como figura en el Convenio), y se encontraba en plena etapa formativa, lo que claramente resulta de los términos del Convenio Regulador dado que en el mismo, en el epígrafe ' ANTECEDENTES ', se hace constar expresamente que de la unión marital existen tres hijos, detallándose sus nombres y fechas de nacimiento, y en ninguna de las estipulaciones se hace distinción sobre los hijos, refiriéndose todos los pactos relativos a los descendientes como a los hijos, por lo tanto también la estipulación Quinta, en la que se establece el derecho alimenticio controvertido, en la cual se establece que Don Nicanor abonará mensualmente en concepto de 'alimentos para sus hijos la cantidad de 700 euros', lo que nos lleva a concluir que la prestación alimenticia en cuestión incluía al hijo Casiano , que ya era mayor de edad, por lo que el hecho de que el mismo resida en Madrid, ciudad en la que se encuentra estudiando, lo que ya acontecía al tiempo de la suscripción del Convenio, ya que Casiano , como se ha acreditado en autos marchó a estudiar a Madrid con anterioridad, y respecto del cual no se ha probado que tenga independencia económica, por tanto, no determina modificación alguna, ni que se hayan visto disminuidas las necesidades alimenticias de los hijos, por cuanto que Casiano , indudablemente acreedor de la prestación establecida, continua formándose académicamente, y por tanto, en situación de dependencia, que es lo probado en esta litis, por lo que en relación con el mismo, nada ha cambiado, más cuando el artículo 93.2 del Código Civil extiende la protección alimenticia que brinda a los hijos menores de edad, a los hijos mayores de edad, en situación de dependencia que residan en el domicilio familiar, no implicando el hecho de que Casiano curse estudios en Madrid, que el mismo haya dejado de residir en el domicilio familiar, lo cual no impide que ante un eventual cambio posterior en la situación de este hijo, pueda el obligado promover el oportuno procedimiento de modificación de medidas. Tampoco han variado las necesidades alimenticias de la hija Sandra que el apelante no cuestiona; y, por lo que respecta a las de Nicanor , el hecho de que el mismo se encuentre ingresado en un centro asistencial y pase con cada progenitor un tiempo igualitario, tampoco determina alteración de circunstancia alguna, en la medida que el ingreso del hijo en el centro, además de que era circunstancia absolutamente previsible al tiempo de suscribirse el Convenio, dicho ingreso puede ser meramente transitorio, como resulta de la prueba testifical de Doña Genoveva , psiquiatra del Centro HOSPITAL000 , que manifestó que Nicanor se encontraba ingresado temporalmente y que se preveía un internamiento de un año o de año y medio, y por tanto esta circunstancia está alejada de las necesarias exigencias jurisprudenciales de imprevisibilidad, estabilidad y permanencia en el tiempo; las prestaciones de dependencia y de protección familiar actuales, ya se tuvieron en cuenta en el procedimiento de divorcio, por lo que no concurre circunstancia novedosa alguna en tal sentido que justifique una reducción de la prestación alimenticia, más cuando de las manifestaciones prestadas en el juicio por la Trabajadora Social, Doña Lorena , resulta acreditado que es la madre la que se hace cargo en exclusiva, de vestir al hijo, de comprarle medicamentos y de otras necesidades, lo que permite concluir que el hijo aún ingresado, mantiene necesidades alimenticias en el amplio sentido a que se refiere el artículo 142 del Código Civil , a cuyo sostenimiento, indudablemente viene el padre obligado a contribuir. Llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que en la demanda rectora de la litis no se alegase, en orden a la pretensión de reducción de la cuantía alimenticia, alteración sustancial alguna relativa a las necesidades alimenticias de los hijos pues todas las alegaciones van dirigidas a sostener dicha pretensión sobre la base de una supuesta disminución de la capacidad económica del obligado, y que haya sido durante la tramitación del procedimiento, e, incluso lo ha intentado en esta alzada, cuando el demandante ha ido deduciendo toda una serie de alegaciones y de pretensiones absolutamente improcedentes por extemporáneas, relativas a la disminución o inexistencia de las necesidades alimenticias de los hijos, actuación procesal esta que esta Sala no puede amparar y que no permite sino concluir, que, ciertamente, en relación con las necesidades de los hijos alimentistas no concurre alteración sustancial alguna que autorice la estimación de la pretensión deducida por el demandante, ahora apelante. Pero es que tampoco podemos estimar alteración sustancial alguna, dotada de las características jurisprudenciales antes expuestas, en relación con la capacidad económica del obligado. En efecto, en la demanda se alegaba por el mismo, y ello se reitera en el recurso, que en el Convenio Regulador del Divorcio, estipulación Quinta, ya se preveía la modificación de la pensión de alimentos fijada en la misma estipulación, en el momento en que se modificasen las circunstancias concurrentes, y ello, aún cuando es verdad que tal es el contenido de la estipulación, no significa, cual pretende el apelante, que la voluntad de los litigantes fuese la de permitir que pocos meses después, cuando se agotase la prestación por desempleo, automáticamente ambos vinieran obligados a convenir una reducción de la cuantía alimenticia convenida en favor de los hijos por cuanto que el contenido de la estipulación en cuestión no es sino trasunto de lo normado en el artículo 90.3 del Código Civil , pero no trasciende más allá de ello. Cuando se suscribió el Convenio Regulador, el obligado a alimentos se encontraba en situación de desempleo y percibiendo una prestación de 1.126,42 euros mensuales, como consta en el Convenio, resultando circunstancia conocida que dicha prestación se agotaría el día 18 de agosto, como resulta del documento 16.1 de la demanda, así como también era conocida la extinción de la relación arrendaticia (documento 17.1), que proporcionaba ingresos al obligado, por tanto ambas circunstancias que fueron las que se alegaron en la demanda como determinantes para la reducción cuantitativa del derecho alimenticio de los hijos, no podían, ni pueden ser consideradas como alteraciones sustanciales, en el sentido jurisprudencialmente exigido, que autoricen la pretendida reducción de la cuantía de la prestación alimenticia pactada y aprobada judicialmente cuando concurrían circunstancias que eran totalmente conocidas por el demandante, pese a lo cual se comprometió a abonar en tal concepto la suma establecida en el Convenio que aprobó la Sentencia de Divorcio. A lo expuesto cabe añadir que la situación de desempleo del obligado al tiempo de la firma del Convenio Regulador se ha revelado como una situación meramente coyuntural, pues en la litis ha resultado acreditado que el Señor Héctor trabaja como instructor de buceo, titulación que tiene como resulta de la documental aportada por la parte adversa, en el DIRECCION002 , Sociedad de la que es Administrador único Don Héctor , hermano del hoy recurrente y de la que el mismo es socio, lo que nos permite presumir que sus ingresos reales son superiores a los que figuran en la nómina aportadas, dado que, al margen de poder dar cursos de buceo que le permitan obtener emolumentos que escapen al control público, es lo cierto que debe percibir de la Sociedad la parte que le corresponda por beneficios, con lo cual sus ingresos son similares a los que percibía al tiempo de suscribir el Convenio Regulador, y diferente, pero para mejor, su situación laboral por cuanto que en aquél entonces se encontraba desempleado y ya al tiempo de este procedimiento y durante su tramitación se encuentra desempeñando actividad laboral retribuida. Por otro lado, el hecho de que la vivienda que destina a alquiler, pueda encontrarse desocupada, tampoco determina alteración sustancial alguna que permita acceder a la pretensión modificativa instada, pues, además de ser circunstancia conocida al tiempo de la firma del Convenio, la duración de la relación arrendaticia, pese a lo cual se pactó en concepto de alimentos la suma de 700 euros mensuales, la situación de posible falta de alquiler de la misma, puede considerarse como una situación, además de previsible, meramente coyuntural, pues como bien afirma el Juzgador a quo, es hecho notorio que los inmuebles sitos en zonas costeras alternan periodos de alquiler con periodos en los que se encuentran sin arrendar, sin que esta última situación pueda contemplarse como una circunstancia permanente. Tampoco constituye circunstancia a considerar a los efectos revocatorios pretendidos el que se haya instado frente al recurrente un procedimiento de ejecución forzosa por impagos parciales de la pensión alimenticia, porque ello no deja de ser fruto de na decisión voluntaria del hoy recurrente, el cual , como resulta de la información obtenida a través del P.N.J y de los movimientos de las cuentas obrantes en el procedimiento, al tiempo de la ejecución contaba con numerario más que suficiente como para haber pagado la pensión alimenticia, y si no lo hizo, o no pagó en la cuantía a la que venía obligado, fue simple y voluntaria decisión del mismo, no pudiendo ir en detrimento del derecho de sus hijos la existencia frente al mismo del procedimiento en cuestión. La penuria económica que alega queda también desvirtuada por la Resolución dictada ante la impugnación que formuló el Señor Héctor de la denegación del Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita, Resolución que se aportó en la vista y en la cual se confirma por el Juzgado la decisión denegatoria del Derecho por estimase que había quedado acreditado que el solicitante aparenta una carencia de ingresos que no es real. Por otro lado el demandante no ha probado que se siga en su contra ejecución hipotecaria, siendo que el hecho de que se aportasen por el mismo dos cartas remitidas por la entidad crediticia, fechadas en agosto de 2015 comunicándole el impago de cuotas, no permite considerar que su situación económica haya empeorado porque tales impagos bien pueden haber sido abonados con posterioridad, como puede presumirse del hecho de no haberse acreditado que se siga en su contra procedimiento de ejecución, o un posible pacto alcanzado con la entidad. En otro orden de cosas, la situación económica de la demandada, ahora apelada, a la que tampoco se hizo referencia alguna en la demanda rectora de esta litis, es la misma que la que concurría al tiempo de suscribirse el Convenio que aprobó la Sentencia de Divorcio, pues no se ha probado por el demandante, que era al que incumbía la carga probatoria conforme al artículo 217 de la L.EC , que la situación económica de la demandada sea sustancialmente diferente, por lo que no concurre circunstancia nueva alguna acreditada que justifique la pretensión modificativa del apelante. Por último no podemos dejar de señalar al apelante, que en realidad articula el recurso sobre la base del error de valoración de prueba en el que habría incurrido el Juzgador de Instancia, al resolver la cuestión litigiosa que nos ocupa que, el motivo de apelación sobre la base plantada esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, deviene inacogible, pues, como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicada se infiere, sin género de duda alguna, el acierto en la exégesis valorativa expuesta por el Juzgador a quo , que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas y sesgadas del recurrente, bastando la mera remisión por parte de esta Sala a la fundamentación de la Sentencia para desestimar el motivo de apelación, sin que por ello resulte infringido el artículo 218 de la L.E.C , pues es reiterada la doctrina que emana tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, exenta de cita por conocida, que señala que sí la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene por qué repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquellos que fueren necesarios, corrección que no es preciso llevar a cabo en el supuesto enjuiciado, por lo que esta Sala estima que la respuesta judicial de instancia se presenta como certera y ajustada a derecho, debiendo, en consecuencia, por su propia fundamentación, en unión de la que se expone en la presente Resolución ser confirmada en esta alzada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de serle impuestas al apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Héctor frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número Tres de DIRECCION000 (con competencia en violencia sobre la mujer), en los Autos de Modificación de Medidas N.º 65/14, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.