Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 904/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00248/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 48 1 2016 0000021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000904 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000032 /2016
Recurrente: Borja
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA
Recurrido: Celsa
Procurador: ISABEL LILLO SERRANO
Abogado: ANA FERNANDEZ ALONSO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 248/18
En Vigo, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Divorcio Contencioso número 32/2016, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
NÚMERO 1 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 904/2017 , en los que aparece como
parte apelante : el demandante DON Borja , representado por la Procuradora doña Ana María Pazo Irazu,
con la dirección del Letrado don Javier Lois Bastida; y, como parte apelada : la demandada doña Celsa ,
representada por la Procuradora doña Isabel Lillo Serrano, con la dirección de la Letrada doña Ana Fernández
Alonso.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' POR LO EXPUESTO, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Borja , y D. Celsa , y con ello la disolución de la sociedad de gananciales, así como el cese efectivo de todos los poderes que existan entre ambos, y con las siguientes consecuencias: Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, de 700 euros mensuales de forma vitalicia, desestimando las demás pretensiones.

No se realiza pronunciamiento sobre costas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Borja , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó admitir el documento presentado por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso, señalándose el día 31 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de esta segunda instancia la determinación de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Frente a la decisión del juzgado de instancia que fija una pensión compensatoria de 700 euros, el actor sostiene que no procede su establecimiento y subsidiariamente, y por este orden, pide la reducción cuantitativa o su temporalidad.

Que la pensión compensatoria es procedente, no tiene duda. Se trata de un matrimonio de 32 años de duración; durante ese tiempo ella, y salvo dos años, ha estado prioritaria y fundamentalmente dedicada al cuidado de la familia. Aunque, durante el matrimonio, ella haya colaborado en trabajos de su marido, lo ha hecho sin cotizar, razón por la que actualmente no cobra pensión alguna. La situación de desequilibrio es evidente. El Sr. Borja tiene unos ingresos que a la vista de la prueba documental obrante en autos ciframos en una media de unos 1.900 euros mensuales. La demandada carece de ingresos. Su edad -62 años- le impide entrar en el mercado de trabajo.

Por consiguiente, no ofrece duda la pertinencia de la pensión. Súmese a lo dicho el dato que de que al tiempo del cese de convivencia, el marido, motu propio , decidió pasarle 400 euros a la esposa, lo que supone un reconocimiento de la situación de desequilibrio y de necesidad de tal pensión. Más problemática, sin embargo, es la cuestión de la cuantía. La sentencia de instancia, que parte de unos ingresos de 2.453 euros no acreditados, fija una pensión compensatoria de 700 euros. Debe advertirse que con cargo a los ingresos del actor a que hacemos referencia más arriba, ha de abonar una renta de 360 euros, amortizar dos préstamos y que ha tenido un hijo de una nueva pareja que, quiérase o no, y cualesquiera que sean los recursos de la madre, comporta, en mayor o menor medida, una nueva carga económica.

Por todo lo dicho, entendemos que el importe de la pensión compensatoria debe ser reducido a la cantidad de 550 euros mensuales.



SEGUNDO.- El recurso de don Borja denuncia el defecto de la falta de exhaustividad ( art.218 LEC ) - la denominada incongruencia omisiva en la anterior terminología- dado que la sentencia ha dejado de resolver otras peticiones formuladas en la demanda, concretamente el uso del domicilio familiar actualmente ocupada por la esposa (no hay hijos menores de edad) y sobre la que, al cabo no ha hecho atribución de su uso a ninguno de los litigantes.

El apelante denuncia falta de exhaustividad porque la juez de instancia, pese a tratar la cuestión en un fundamento jurídico, omitió todo pronunciamiento sobre la materia en la parte dispositiva de la sentencia. El demandante apelante, sin embargo, no acudió a los remedios previstos en la primera instancia para subsanar el defecto.

Es jurisprudencia ya asentada que no puede la parte pedir que la omisión sea sanada en segunda instancia si la parte no ha hecho uso de los mecanismos pertinentes que para tal fin se contemplen en la primera instancia, concretamente, y en lo que atañe a la falta de exhaustividad a que se refiere el art. 218 de la LEC , se exige que la parte haya acudido previamente a la petición de complemento de sentencia, como de modo reiterado viene exigiendo la jurisprudencia. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )' .

Por su parte, la STS de 8 de octubre de 2013 dice también que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos'). Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal'. En el mismo sentido, la STS de 11 de mayo de 2012 .

La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Por consiguiente, tenemos que mantener la resolución tal como ha sido dictada en la primera instancia en relación con este extremo, lo que no significa que la demandada haya de mantenerse indefinidamente en la ocupación de la vivienda, pues siendo propietarios de ella los padres del demandante, en su derecho están para, en cualquier momento, poder recuperar la posesión por los procedimiento legales de acuerdo con un criterio jurisprudencial (vid. por todas la STS de 14 de julio de 2010 ).



TERCERO. - El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido parcialmente estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' POR LO EXPUESTO, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Borja , y D. Celsa , y con ello la disolución de la sociedad de gananciales, así como el cese efectivo de todos los poderes que existan entre ambos, y con las siguientes consecuencias: Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, de 700 euros mensuales de forma vitalicia, desestimando las demás pretensiones.

No se realiza pronunciamiento sobre costas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Borja , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó admitir el documento presentado por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso, señalándose el día 31 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Es objeto de esta segunda instancia la determinación de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Frente a la decisión del juzgado de instancia que fija una pensión compensatoria de 700 euros, el actor sostiene que no procede su establecimiento y subsidiariamente, y por este orden, pide la reducción cuantitativa o su temporalidad.

Que la pensión compensatoria es procedente, no tiene duda. Se trata de un matrimonio de 32 años de duración; durante ese tiempo ella, y salvo dos años, ha estado prioritaria y fundamentalmente dedicada al cuidado de la familia. Aunque, durante el matrimonio, ella haya colaborado en trabajos de su marido, lo ha hecho sin cotizar, razón por la que actualmente no cobra pensión alguna. La situación de desequilibrio es evidente. El Sr. Borja tiene unos ingresos que a la vista de la prueba documental obrante en autos ciframos en una media de unos 1.900 euros mensuales. La demandada carece de ingresos. Su edad -62 años- le impide entrar en el mercado de trabajo.

Por consiguiente, no ofrece duda la pertinencia de la pensión. Súmese a lo dicho el dato que de que al tiempo del cese de convivencia, el marido, motu propio , decidió pasarle 400 euros a la esposa, lo que supone un reconocimiento de la situación de desequilibrio y de necesidad de tal pensión. Más problemática, sin embargo, es la cuestión de la cuantía. La sentencia de instancia, que parte de unos ingresos de 2.453 euros no acreditados, fija una pensión compensatoria de 700 euros. Debe advertirse que con cargo a los ingresos del actor a que hacemos referencia más arriba, ha de abonar una renta de 360 euros, amortizar dos préstamos y que ha tenido un hijo de una nueva pareja que, quiérase o no, y cualesquiera que sean los recursos de la madre, comporta, en mayor o menor medida, una nueva carga económica.

Por todo lo dicho, entendemos que el importe de la pensión compensatoria debe ser reducido a la cantidad de 550 euros mensuales.



SEGUNDO.- El recurso de don Borja denuncia el defecto de la falta de exhaustividad ( art.218 LEC ) - la denominada incongruencia omisiva en la anterior terminología- dado que la sentencia ha dejado de resolver otras peticiones formuladas en la demanda, concretamente el uso del domicilio familiar actualmente ocupada por la esposa (no hay hijos menores de edad) y sobre la que, al cabo no ha hecho atribución de su uso a ninguno de los litigantes.

El apelante denuncia falta de exhaustividad porque la juez de instancia, pese a tratar la cuestión en un fundamento jurídico, omitió todo pronunciamiento sobre la materia en la parte dispositiva de la sentencia. El demandante apelante, sin embargo, no acudió a los remedios previstos en la primera instancia para subsanar el defecto.

Es jurisprudencia ya asentada que no puede la parte pedir que la omisión sea sanada en segunda instancia si la parte no ha hecho uso de los mecanismos pertinentes que para tal fin se contemplen en la primera instancia, concretamente, y en lo que atañe a la falta de exhaustividad a que se refiere el art. 218 de la LEC , se exige que la parte haya acudido previamente a la petición de complemento de sentencia, como de modo reiterado viene exigiendo la jurisprudencia. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )' .

Por su parte, la STS de 8 de octubre de 2013 dice también que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos'). Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal'. En el mismo sentido, la STS de 11 de mayo de 2012 .

La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Por consiguiente, tenemos que mantener la resolución tal como ha sido dictada en la primera instancia en relación con este extremo, lo que no significa que la demandada haya de mantenerse indefinidamente en la ocupación de la vivienda, pues siendo propietarios de ella los padres del demandante, en su derecho están para, en cualquier momento, poder recuperar la posesión por los procedimiento legales de acuerdo con un criterio jurisprudencial (vid. por todas la STS de 14 de julio de 2010 ).



TERCERO. - El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido parcialmente estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Borja debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Divorcio número 32/2016, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de esta ciudad , en consecuencia reducimos el importe de la pensión compensatoria a la cantidad de 550 euros.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.