Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1495/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001495/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.248/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 111/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Petra representado
por el/la Procurador/a D/Dª. Mª CARMEN JOVER ANDREU y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. CARMEN
BAVIERA ALEDO y de otra como demandada, D/Dª. Maximiliano , representado por el/la Procuradora D/Dª.
GUADALUPE PORRAS BERTI y defendido por el/la Letrado/a D/Dª VICTORIA HERMOSO DE MENDOZA
AROCAS. siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 27 de Febrero de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la petición formulada por la procuradora Carmen Jover Andreu, en nombre y representación de Petra , contra Maximiliano , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, Petra , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos progenitores.

2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con su hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes, debiendo reintegrarlo al centro escolar, con una visita los martes las semanas a cuyo fin vaya a estar en compañía del padre desde la salida del colegio a las 20 h en que lo devolveráa casa de la madre. La semana siguiente tendrá al menor la tarde del jueves, con pernocta. Los puentes se unirán al fin de semana inmediato y serán disfrutados por el progenitor al que corresponda.

Los festivos (en horario de 10.30 h. a 21.00h) y las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad por ambos progenitores, las de verano se disfrutarán entre ambos progenitores,por quincenas alternas y correspondiendo los días de junio al que lo vaya a tener las segundas quincenas de julio y agosto y los días de septiembre al que le correspondan las primeras quincenas. El día del padre y el de la madre el menor los disfutará con el progenitor festejado ese día.

En caso de desacuerdo el padre elegirá años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar con una antelación de dos meses el periodo elegido, y de no hacerlo en plazo, la elección del periodo vacacional inmediato corresponderá al otro progenitor.

El padre podrá comunicar con su hijo en horario de 13.00 a 14.00 h y de 20.00 a 21.00 H., interpretándose con flexibilidad dicho horario 3º.- En concepto de pensión alimenticia, Maximiliano abonará a Petra , la cantidad de 500 euros mensuales por el hijo menor,por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Asimismo los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores, en la proporción de 60% el sr. Maximiliano y 40% la sra. Petra .

4º.- La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de Petra y su hijo menor durante el periodo de cinco años; a partir de la finalización del mismo sr. Maximiliano deberá incrementar el importe de la pensión de alimentos en 200 € mensuales, en el caso de que la misma se alquilara una vivienda para vivir con su hijo, y por compensación a lo pueda suponer el alquiler de la misma.

5º.- Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 euros mensuales, durante el periodo dos años, que deberá abonar Maximiliano a Petra , debiendo ingresarse el importe de la pensión compensatoria en la cuenta bancaria que la misma designe, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días.

6º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas'. Y Auto aclaratorio en fecha 31 de Marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 17 de febrero de 2017, en el sentido que consta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolúción'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandad se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21 DE MARZO DE 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 27 de febrero de 2017, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la actora la guarda del hijo de los litigantes, de 10 años de edad, fijando un régimen de comunicación paterno-filial, estableció a cargo del demandada la obligación de pagar la suma de 400 euros al mes en concepto de alimentos para el hijo, así como el 60% de los gastos extraordinarios, y 500 euros al mes durante 2 años en concepto de pensión compensatoria, y atribuyó a la actora el uso de la vivienda familiar durante 5 años, con la obligación a cargo del demandado, trascurrido este plazo, de pagar 200 euros al mes más en el caso de que la actora alquile una vivienda.

El demandado interesa en su recurso que se establezca el sistema de la custodia compartida, asumiendo cada progenitor el coste del mantenimiento del menor en los periodos en los que lo tenga consigo, y el de los gastos extraordinarios por mitad, que se ponga a cargo de los dos progenitores por mitad el pago de las deudas de la sociedad de gananciales, se suprima la pensión compensatoria, con carácter retroactivo y devolución de lo abonado, el que cada parte tenga el uso de la vivienda que actualmente ocupa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, abonando cada uno los gastos de suministros y de la comunidad de propietarios de la vivienda que ocupe. Por su parte la actora impugna la sentencia y pide que se establezca una pensión compensatoria de 1500 euros al mes durante cinco años, y que el demandado asuma el pago del préstamo hipotecario que grava la segunda residencia, sin perjuicio de la compensación cuando se liquide la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 , remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal, no puede desconocerse el informe realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 185 y siguientes), que recomendó el sistema de la custodia compartida por las adecuadas características personales y sociales de los progenitores, organización de la vida cotidiana similar en ambos hogares, implicación en la crianza y educación del hijo, edad del menor, plan de atención viable en ambos casos. Este sistema, según el dictamen, puede preservar la vinculación afectiva del menor con ambos progenitores y evitar el distanciamiento con su padre, pese a algún factor en contra como el elevado nivel de tensión entre los progenitores, su incapacidad para preservar al menor del conflicto adulto y las reticencias del menor. No considera oportuna el dictamen pericial la introducción de contactos intersemanales con el otro progenitor ni que el demandado lleve al menor al colegio a diario. No se constata la existencia de elementos de prueba que se opongan con solidez a las razonadas conclusiones del informe. En la actualidad consta que el demandado ha sido absuelto en el proceso penal que se seguía contra él, en virtud de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de junio de 2.017 (folio 1238), de modo que tampoco existe este obstáculo jurídico para el establecimiento de la custodia compartida, conforme al artículo 92-7 del Código Civil . Procede por ello la estimación, en este punto, del recurso de apelación del demandado.



TERCERO.- Para determinar de qué modo contribuirán los litigantes al mantenimiento del hijo, de acuerdo con el artículo 93 del Código Civil , en relación con los artículos 142 y siguientes del mismo cuerpo legal , teniendo en cuenta que se ha establecido un sistema de custodia compartida, se tiene en cuenta que el demandado regenta una clínica veterinaria, en su declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio de 2015, consignó un rendimiento neto de actividades económicas en régimen de estimación directa de 25.646, 19 euros (folio 459), según la información del punto neutro judicial tiene una cuenta de ahorro con un saldo de 62.380, 70 euros y una cuenta corriente con un saldo de 4.887, 96 euros (folio 662). Según la información catastral, es propietario de la vivienda familiar y de la mitad de una vivienda sita en DIRECCION000 , la otra mitad pertenece a la actora (folio 665), así como de un local comercial sito en Valencia. Según un informe pericial contable presentado por la actora, los recursos de la unidad familiar eran superiores a los declarados, conclusión a la que se llega comparando los ingresos declarados y los gastos (folios 469 y siguientes). Por su parte, la actora no percibe ingresos, no ingresa ninguna pensión pública, y está inscrita en el servicio de empleo (folios 1002 y 1140). A la vista de estos elementos de juicio, se considera adecuado a la capacidad económica de las partes, que el demandado pague una pensión de 200 euros al mes en la cuenta que designe la actora, para contribuir al mantenimiento del menor, además de hacer frente cada progenitor en los periodos en los que lo tenga consigo, al pago de los gastos ordinarios que ocasione, y que el demandado pague el 60% de los gastos extraordinarios y la actora el 40% restante. Ambos litigantes deberán hacer frente por mitad al pago de las deudas gananciales, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 28 de marzo de 2.013 ), tal como ya declaró el auto de rectificación de 31 de marzo de 2.017, incluyendo el préstamo hipotecario que recae sobre la segunda residencia, lo que supone la desestimación de la petición planteada por la actora en la impugnación.



CUARTO.- Establece el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal, teniendo en consideración la capacidad económica de las partes, sucintamente descrita en el anterior razonamiento jurídico, se constata la existencia de un desequilibrio perjudicial para la demandante, y para su correcta cuantificación se tiene en cuenta no sólo este factor, sino también el hecho de que la actora trabajara para la clínica veterinaria del demandado, (consta que estuvo dada de lata en el régimen de autónomos de la seguridad social en actividades veterinarias de 2003 a 2007), así como la dedicación a la familia que ha implicado la crianza de un hijo. Aunque el informe pericial del Equipo Psicosocial expresa que la actora tiene una relación de pareja con otro hombre 'pasando los fines de semana juntos en la vivienda de aquél en Paterna' (folio 188), no se ha acreditado que esa relación revista los caracteres de estabilidad y permanencia, como exige el artículo 101 del Código Civil , y la jurisprudencia que lo interpreta ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 ). A la vista de estos datos, teniendo en cuenta la diferente capacidad económica de las partes, el hecho de que la demandante ha colaborado con el demandado en su clínica veterinaria, así como la duración del matrimonio y la dedicación a la familia desplegada durante la convivencia conyugal, es más adecuada a los criterios del artículo 97 del Código Civil una pensión de 600 euros al mes durante el mismo periodo de tiempo fijado por la sentencia de instancia, periodo que se considera adecuado a la edad de la actora (47 años), y a sus posibilidades de reanudar su vida laboral.



QUINTO .- En relación con el uso de la vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil solo prevé la asignación del uso de la vivienda familiar, pero es admisible la asignación del uso de segundas residencias de acuerdo con las normas del régimen económico matrimonial, al amparo de los artículos 91 y 103-4º del Código Civil , y se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.012 y de 16 de febrero de 2.016 . Por ello, la sala considerado adecuado a las circunstancias asignar al demandado el uso de la segunda residencia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar la sala considera que dada la situación económica precaria de la demandante, y la necesidad de asegurar que el menor verá satisfechas sus necesidades de alojamiento en los periodos en los que esté con su madre, es más adecuado a las circunstancias asignar a la demandante y al hijo, cuando esté con ella, el uso de la vivienda familiar, hasta la mayoría de edad del hijo. Se suprime la obligación a cargo del demandado de pagar 200 euros al mes más como contribución alimenticia para el hijo al finalizar el periodo de atribución del uso a la demandante, pues no es posible prever ahora cuáles serán las necesidades y la capacidad económica de las partes y las necesidades del hijo cuando llegue ese momento.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguno de los dos recursos.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 27 de febrero de 2.017, y estimar parcialmente la impugnación planteada por la demandante.

2º) Revocar la citada sentencia para acordar el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas, alternándose los dos progenitores en la compañía de su hijo, desde las 21 horas del domingo a la misma hora del domingo siguiente momento en el que el progenitor que tenga consigo al hijo lo llevará al domicilio del otro. Las vacaciones escolares del hijo las disfrutarán en la forma prevista en la sentencia recurrida. Ambos litigantes deben hacer frente a las necesidades del menor cuando lo tengan consigo, y el demandado, además, deberá pagar la suma de 200 euros al mes en la cuenta que designe la actora para atender las necesidades del hijo. La actora, y el menor, cuando esté con ella, tendrán el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo, haciéndose ella cargo de los gastos del uso, mientras que de los inherentes a la propiedad, se estará a las cuotas de titularidad, y el demandado podrá ocupar la segunda residencia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con el mismo reparto de gastos inherentes al uso y a la propiedad, y sin perjuicio de los reintegros procedentes en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial. Se fija una pensión compensatoria de 600 euros al mes a favor de la actora por el mismo plazo de tiempo fijado en la sentencia de instancia.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de ninguno de los dos recursos.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.