Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 788/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 788/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Ord. Contratación nº 316/17
APELANTE 1º: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELANTE 2º: Cosme
Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez
S E N T E N C I A NUM. 248/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diez de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario de
Contratación nº 316/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por D.
Cosme contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron referidos intervinientes. Habiéndose celebrado Votación
y Fallo en fecha 16 de mayo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Cosme , representado por la Procuradora Sra.

Rodriguez Ramirez y defendido por Letrado/a contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gomez Ibañez y en consecuencia ABSUELVO a GLOBALCAJA de los pedimentos efectuados en su contra.- Sin costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por la mercantil demandada 'Globalcaja', representada por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, como por el demandante D. Cosme , que estuvo representado por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez y asistido por el Letrado D. Javier García Morcillo, ambos mediante sus correspondientes escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes personadas, por sus representaciones procesales se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia sus respectivos escritos oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Cosme , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en fecha once de junio de dos mil dieciocho que desestimó íntegramente la demanda formulada por la representación de Cosme , contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja), absolviendo a Globalcaja de los pedimentos efectuados en su contra sin hacer expresa condena en costas solicitando el recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que : 1º )Se declare la nulidad de la cláusula suelo, incorporada en el contrato de préstamo suscrito por los actores con la entidad demandada, por considerarse abusivas en virtud de lo dispuesto en los artículos 82 y ss. TRLGDCU, declarando por tanto que la referida cláusula no debe formar parte del contrato antedicho, considerándose el contrato entre las partes vigente y obligatorio para el resto de sus estipulaciones y toda vez que la estipulación en cuestión de la cláusula suelo incorporada en dicha escritura de préstamo fue objeto de novación mediante documento privado fechado el 24 de agosto de 2015, la declaración de nulidad se extienda a la mentada novación, con las devoluciones de las cantidades indebidamente cobradas y los intereses. 2º) La condena en costas de primera instancia a la parte demandada. 3º) La condena en costas de segunda instancia a la parte demandada ya que entiende que la acción individual de este caso concreto, difiere del Analizado por el TS, en la sentencia de Abril de 2018, no obstante, y si por la Sala se entendiera que las razones fácticas y jurídicas alegadas, no son convincentes y que el documento fuera transaccional, y por lo tanto dicho acuerdo no pudiera revisarse, solicita de la Ilma. Sala, el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Alega en esencia la representación de Cosme , como motivos de su recurso que debería prosperar de la acción de nulidad contractual de la cláusula 3º bis, apartado 4 del contrato de préstamo celebrado en el 3 de abril de 2006 que contiene la siguiente estipulación: el tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 15% nominal, ni inferior al 3,5% nominal anual.' y la devolución de cantidades indebidamente cobradas y también solicita la nulidad de las cláusulas del acuerdo privado de novación modificativo del préstamo de fecha 19 de marzo de 2014 cuya validez se discute son, fundamentalmente, la cláusula 1ª (que modifica la forma de calcular el interés remuneratorio, pues se elimina el tipo de interés mínimo -suelo- y el máximo y se aumenta el diferencial aplicable al Euribor al 2,25 %) y la cláusula 5ª (en la que el consumidor renuncia al ejercicio de acciones contra el prestamista), pues para llevar a cabo esta tarea hay que tener en cuenta, obviamente, el resto de las cláusulas del acuerdo novatorio y también hay que prestar especial atención a la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo celebrado en el 3 de abril de 2006 que se establece, por tanto, un tipo de interés mínimo que el prestatario estará obligado a abonar en cualquier caso (cláusula suelo), esto es, incluso aunque el euribor se reduzca considerablemente, por lo que observando los prestatarios que el índice euribor se reducía, pero que ello no afectada al importe mensual de las cuotas de amortización que estaban obligados a abonar acudieron en varias ocasiones a la oficina de la entidad de crédito para solicitar una explicación al director de la oficina y en una de esas visitas fue cuando tuvieron noticia de que el préstamo tenía una cláusula suelo, y que esa era la razón por la que las cuotas mensuales no se reducían siendo los prestatarios citados a la oficina de la entidad prestamista y en ese lugar el director de la oficina le comentó que iban a reducirle el importe de las cuotas mensuales, poniéndoles a la firma una serie de papeles, que él firmó siendo uno de esos papeles el documento privado de novación modificativa al préstamo hipotecario de 2006 entre el demandante y Caja Rural de Albacete (hoy 'Globalcaja) siendo documento fechado a 19 de marzo de 2014 que consta de varias cláusulas reproduciendo literalmente algunas de ellas: 'PRIMERA. Las partes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo 1, acordando la supresión de los límites a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, eliminando, por tanto, el tipo de interés mínimo y el tipo de interés máximo. Así mismo, las partes acuerdan modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia, fijándolo en 2,25 puntos porcentuales. Todo ello será efectivo a partir de la próxima liquidación de intereses prevista en el préstamo, sin que en modo alguno esta modificación sea extensible a las liquidaciones de intereses facturadas hasta la fecha de su entrada en vigor'.

'TERCERA. La parte prestataria manifiesta expresamente que entiende y acepta el significado y contenido de estas cláusulas, que ha sido debidamente informado por la entidad con carácter previo a la formalización del presente documento, manifestado su consentimiento expreso'. 'CUARTA. Se mantienen sin alteración alguna el resto de condiciones particulares y generales estipuladas en la Escritura pública de préstamo hipotecario y, en este acto, la Parte Prestataria y Fiadora suscriben y aceptan íntegramente las condiciones y obligaciones que se deriven de las modificaciones introducidas y acordadas en este documento manifestando quedar completamente satisfecho y no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada Escritura' y además, en la cláusula 2ª se pacta que los intereses de demora se limitarán a tres veces el interés legal del dinero, y en la 6ª que todos los gastos e impuestos derivados del documento serán de cuenta de la parte prestataria. Cosme firma diciendo que entiende y acepta el contenido ... Debajo de cada texto manuscrito va la firma de quien lo escribe.

Alega, en definitiva , el recurrente que en el caso de autos, la renuncia del consumidor recae sobre dos derechos: 1) el derecho a solicitar que se declare judicialmente la nulidad de una cláusula abusiva (en concreto, la cláusula suelo inicial), que es un derecho de naturaleza imperativa reconocido en los arts 82 y 83 TRLGDCU; y 2) el derecho a solicitar la devolución de los intereses cobrados en exceso en la hipótesis de que la cláusula suelo sea considerada nula, que es un derecho dispositivo, pues deriva del art. 1303 CC y que por eso, la renuncia a estos derechos en cláusulas predispuestas no es abusiva ope legis, sino que hay una presunción iuris tantum de abusividad que puede ser destruida por el empresario si acredita que, atendiendo al objeto del contrato, a las circunstancias del momento de celebrarlo y a las demás cláusulas contenidas en él, la cláusula no es contraria a la buena fe y no causa un desequilibrio importante de derechos y obligaciones perjudicial para el consumidor, prueba que no habría realizado, por lo que considera ,en definitiva, el recurrente sobre la nulidad del acuerdo de rebajar la cláusula suelo que no hay posibilidad de convalidar una estipulación nula por sustitución de otra más benigna y que estos acuerdos privados no tendrían eficacia jurídica, puesto que la declaración de la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, impide en materia de derecho de consumidores, que puedan ser subsanados, por un acuerdo posterior, que también es nulo, por lo que debería condenarse al prestamista a restituir a los prestatarios los intereses remuneratorios abonados de más desde abril de 2006, esto es, desde que se celebró el contrato de préstamo.



SEGUNDO.- Asimismo por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja), se interpone recurso de apelación por adhesión contra la sentencia solicitando acuerde la desestimación del precitado recurso de apelación manteniendo los pronunciamientos contenidos en la precitada resolución y condene al pago de las costas causadas a la parte apelante.

Alega en esencia la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja), como motivos de su recurso ausencia de imposición de costas de 1ª instancia a la parte demandante a pesar de la desestimación integra de todos sus pretensiones, pues el Art. 394.1 LEC al respecto de la imposición de costas establece: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' entendiendo la entidad recurrente que no existen ningún tipo de dudas de derecho en un supuesto claro donde ha existido un Acuerdo Transaccional entre las partes y por todo ello, entiende esta parte que procedería aplicar regla general del Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es otro que el de imponer las costas al litigante vencido.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Cosme , ha de indicarse: La juzgadora de instancia fundamentó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente proceso tiene por objeto resolver sobre la acción de nulidad de la cláusula por la que se limita a la baja y al alza la variabilidad del tipo de interés (clausula suelo-techo) incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 3 de abril de 2006 y del contrato privado de novación del préstamo hipotecario de fecha 19 de marzo de 2014 ejercitada por el demandante, D. Cosme , contra la demandada, GLOBALCAJA y la restitución de las cantidades abonadas de más en concepto de intereses en aplicación de la cláusula suelo. La parte demandante fundamenta su pretensión en que el 3 de abril de 2006, suscribió una Escritura de préstamo hipotecario con GLOBALCAJA y entre las condiciones financieras del préstamo, se fijó un interés variable consistente en EURIBOR más 0#75% y se incluyó, sin previa negociación una cláusula por la que se limitaba la variabilidad de los intereses a la baja (3#5%) y al alza (15%), sin que la entidad bancaria informara al prestatario de la existencia de la cláusula y de sus efectos, por lo que solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo. También solicita la nulidad del acuerdo privado de novación modificativo del préstamo de fecha 19 de marzo de 2014, por el que se elimina la cláusula de limitación a la variación del tipo de intereses y se modifica el diferencial aplicable, alegando fundamentalmente que en el mismo se incluye una renuncia de derechos, que es contraria a la Ley de protección de consumidores y usuarios y que los acuerdos novatorios posteriores no pueden subsanar clausulas nulas por abusivas. También alega que el acuerdo adolece de vicio del consentimiento. La demandada, GLOBALCAJA, se opone a la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo-techo', en base a los siguientes argumentos: - la inexistencia de objeto litigioso por transacción previa entre las partes, ya que en el momento de interponer demanda, la cláusula suelo ya no era de aplicación, al haber suscrito entre las partes un acuerdo por lo que se acordó la eliminación de la cláusula suelo y la fijación de un nuevo diferencial y la renuncia a reclamar por este concepto y en el documento consta de manera expresa y clara que el prestatario ha comprendido el contenido del documento y la aceptación del mismo, siendo un acuerdo transaccional con los efectos previstos en el Código Civil, sin que la parte demandante haya acreditado la existencia de causa de nulidad del acuerdo. - caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de cuatro años desde que se activó la cláusula suelo o subsidiariamente, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . - en cuanto a la cláusula suelo alega que supera el doble control de incorporación y transparencia, ya que la entidad bancaria facilito al demandante información sobre la existencia de la cláusula suelo y que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato y de cómo afectaba la cláusula a la economía de su contrato. También alega que el Notario cumplió con los requisitos establecidos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y explico de manera completa el contenido y efectos de la cláusula suelo y se cercioro que se cumplían con todas las exigencias de claridad e información que subyacen al deber de transparencia quedando incorporada al contrato de préstamo y que la cláusula está redactada de forma clara y sencilla siendo, de fácil comprensión para el prestatario.

SEGUNDO.- La primera cuestión controvertida se centra en determinar si el contrato privado suscrito entre el prestatario D.

Cosme , y la entidad bancaria el 19 de marzo de 2014, puede calificarse de transacción. En relación con esta cuestión y teniendo en cuenta la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018 , en la que tras analizar dos contratos privados de 28 de enero de 2014, con la denominación de novación modificativa del préstamo, en los que se pactaba que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha', llega a la conclusión que los dos contratos no son novaciones sino transacciones y fundamenta dicha conclusión 'en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' El Tribunal Supremo viene a establecer que 'no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico (...) Y continúa exponiendo 'Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.' En el presente caso, las partes suscriben un acuerdo el 19 de marzo de 2014 y el acuerdo tenía por objeto eliminar la cláusula suelo que se fijó en el 3#5% y en incrementar el diferencial aplicable, pasando de EURIBOR más 0#75% al EURIBOR más 1#50% y teniendo en cuenta que en materia de consumidores y usuarios cabe la transacción ya que no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, es preciso examinar si concurren los elementos esenciales de la transacción; por una parte, que el acuerdo tenga como finalidad eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, consta acreditado con la documental aportada con la demanda, que el demandante antes de firmar el acuerdo con la entidad bancaria, conocía que su préstamo tenia clausula suelo y así lo hizo constar en la reclamación que remitió al Banco el 23 de octubre de 2013, firmada por el demandante D.

Cosme (documento nº 3 de la contestación a la demanda) y cuya autenticidad no ha sido impugnada por la parte demandante, en la que solicitaba a la entidad bancaria la reducción de la cláusula suelo del 3#5% a 0% y de la declaración del demandante en juicio, en donde manifiesto que tuvo conocimiento en el año 2013 y a través de los medios de comunicación de las clausula suelo y fue hablar con el Director y le dijo que le iba a bajar la hipoteca, por lo que en el momento de firmar el acuerdo en marzo de 2014, conocía la existencia de la cláusula suelo y la posibilidad de instar la vía judicial para que se declarase nula la cláusula suelo. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el Banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 3#50%, accede a eliminar la cláusula suelo y el consumidor a cambio de eliminar la cláusula suelo, accede a elevar el diferencial de 0#75 puntos al 1#50, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. En consecuencia, con lo anterior y en la medida en que ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta, por lo que el acuerdo suscrito entre las partes a pesar de su denominación 'novación modificativa', recoge una transacción, por lo que procede examinar si en este caso, la transacción supera el control de transparencia.

TERCERO.- En cuanto al control de transparencia de la transacción, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 que establece al respecto: 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenido en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'. 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción'.

Partiendo de la existencia de transacción procede controlar de oficio que en la transacción se han cumplido las exigencias de transparencia que según ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 requiere 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'. En relación con esta cuestión y teniendo en cuenta que en el presente caso, el acuerdo se suscribió el 19 de marzo de 2014, esto es después de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de su difusión pública de la misma, siendo 'notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia' y tras la reclamación por escrito efectuada por el demandante para que eliminara la cláusula suelo, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución que por economía procesal se da por reproducido, lo que acredita que el prestatario en el momento de la firma del acuerdo conocía la existencia de la cláusula suelo sobre la que iban a llegar a un acuerdo. También consta en el acuerdo (documento nº 2 de la contestación a la demanda) que el prestatario, de forma manuscrita dejo constancia en el acuerdo que entendían y aceptaban el contenido y alcance del documento y que habían tenido 'información precisa y ejemplos del precio que supone y en el queda mi operación y lo que puede costar en el futuro' firmando el documento, lo que como establece el Tribunal Supremo 'no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido'. También consta acreditado con la documental aportada, en particular con el acuerdo novatorio suscrito por las partes (documento nº 2 de la demanda) que la entidad bancaria antes de suscribir el acuerdo, efectuó una simulación del cuadro de amortización del préstamo, calculando las cuotas hipotecarias con el nuevo tipo de interés aplicable, en este caso, el EURIBOR más el diferencial de 1#50, incorporando dicho cuadro de amortización al acuerdo y consta que el mismo está firmado por el prestatario, de modo que el firmante a través de la simulación efectuada por la entidad, estaba en disposición de conocer que a partir de la firma del acuerdo no se iba aplicar la cláusula suelo y que se iba aplicar el nuevo tipo de interés pactado (EURIBOR más 1#50), por lo que la transacción supera el control de transparencia.



CUARTO.- En cuanto a los efectos derivados de la transacción y teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de abril de 2018 ha establecido: 'Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'. En el presente caso, la parte demandante alego la existencia de vicios del consentimiento y teniendo en cuenta que corresponde a la parte demandante acreditar la existencia de los vicios del consentimiento y que en este caso y en la medida en que el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo y solicito la eliminación de la misma antes de la firma del acuerdo y que antes de la firma del acuerdo, la entidad bancaria le informo de forma precisa y con ejemplos, tal y como consta en el contrato y que dicho texto fue escrito de puño y letra del prestatario, lo que excluye que concurra error invalidante del consentimiento, ni dolo, sin que tampoco concurran ninguna de las causas prevista en el artículo 1817 del Código Civil , por lo que siendo el acuerdo valido, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, lo que impide enjuiciar la situación previa a la transacción, esto es, la posible nulidad de la cláusula suelo y en consecuencia procede desestimar la pretensión de los demandantes y absolver a la demanda de los pedimentos ejercitados en su contra.

QUINTO.- En cuanto a las costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'1.- En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el presente caso y teniendo en cuenta que en relación con los acuerdos suscritos entre las partes sobre clausulas inicialmente nulas, se han suscitado dudas de derecho y que a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , posterior a la demanda interpuesta, dichos acuerdos cuando concurran los requisitos de la transacción y superen el control de transparencia, producen los efectos de la transacción quedando las partes vinculadas por su contenido, sin poder examinar la situación precedente al acuerdo al quedar sustituida por el acuerdo alcanzado, por lo que existiendo en esta materia dudas de derecho, no procede condena en costas a ninguna de las partes.' La Sala de lo Civil del T.S reunida en Pleno ha dictado la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm.: 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D.

Ignacio Sancho Gargallo sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Pues bien teniendo en cuenta los razonamientos de la referida sentencia aplicados al supuesto de autos, conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y, de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

Es obvio que en el caso de autos las partes partieron de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzaron un acuerdo que convirtió la incertidumbre en seguridad y ,por tanto, el meritado acuerdo de novación de fecha el 19 de marzo de 2014 es realmente una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas al contrato original después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones advirtiéndose en el referido acuerdo la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos, pues , del tenor literal del acuerdo de novación, de fecha el 19 de marzo de 2014, se deduce que la voluntad de las partes, sin perjuicio de la negociación y modificación de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, era la evitación de un pleito posterior y la resolución de una controversia habida entre las partes haciendo constar en la estipulación quinta del mencionado acuerdo que la parte prestataria manifestaba quedar completamente satisfecho con la formalización de dicho acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial.

El convenio novatorio de autos (las partes convinieron en la estipulación primera la supresión de la cláusula controvertida referida a 'los límites a la variación del tipo de interés aplicable ' acordando ' modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia fijándolo en el 1,5% estableciendo expresamente 'que en modo alguna esta modificación sea extensible a las liquidaciones de interés facturadas hasta la fecha) cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello y cumple también con el requisito de la trasparencia porque el demandante ya había entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo .

Lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad no siendo lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida sin perjuicio la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, en base a lo expuesto y por el meritado acuerdo de novación de fecha el 19 de marzo de 2014 que es válido al no apreciarse que exista ninguna causa de nulidad al concertarlo procede estimar en este extremo el recurso de apelación en lo referido a la cláusula suelo ya que en base al contenido y tenor literal antes expuesto el compromiso de renuncia del acuerdo transaccional entiende la Sala que solo se refiere los efectos de la cláusula suelo debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha el 19 de marzo de 2014.

Ahora bien ,en varias resoluciones (Auto de 22 de febrero de 2.017, sentencias de 18 de febrero y 3 de junio de 2.016, entre muchas otras), el TS ha considerado abusiva la cláusula de intereses de demora que exceda en dos puntos porcentuales del interés remuneratorio en el caso de préstamos hipotecarios concertados con consumidores habiendo declarado El TJUE en una sentencia de 7 de agosto de 2018, que la doctrina del Tribunal Supremo por la que se declara ilegal aplicar intereses de demora que sean superiores en 2 puntos porcentuales el interés norma del crédito, no contradice la directiva europea sobre cláusulas abusivas, por lo que ha de entenderse y declararse de oficio que en el convenio novatorio de fecha el 19 de marzo de 2014 la estipulación segunda relativa al interés demora fijado en tres veces el interés legal del dinero establecido en el acuerdo de novación de fecha 19 de marzo de 2014 es nula.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Cosme confirmándose la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha el 19 de marzo de 2014 matizando que 'la estipulación relativa al interés demora establecido en tres veces el interés legal del dinero establecido en el acuerdo de novación de fecha 19 de marzo de 2014 es nula '

CUARTO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja) ha de indicarse que lo expuesto anteriormente en cuanto a que 'la estipulación relativa al interés demora fijado en tres veces el interés legal del dinero establecido en el acuerdo de novación de fecha 19 de marzo de 2014 es nula 'supone la estimación parcial de la demanda lo que conlleva la no imposición de costas en la primera instancia.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja).



QUINTO.- El Artículo 398 LEC regula las costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Al desestimarse el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja) procede imponerle las costas relativas a su recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Cosme no ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes relativas a su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cosme y desestimando recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja) contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en fecha once de junio de dos mil dieciocho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma confirmándose la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha el 19 de marzo de 2014 matizando que ' la estipulación segunda relativa al interés demora fijado en tres veces el interés legal del dinero establecido en el acuerdo de novación de fecha 19 de marzo de 2014 es nula .' .'No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en primera instancia. No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes relativas al recurso interpuesto por la representación de Cosme . Se imponen a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja) las costas relativas a su recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.