Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 875/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160014386

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 875/2018

Autos de: Oposición medidas en protección menores 2/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Susana

Procurador: MARINA ISABEL CEBALLOS MARTINEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ YELAMOS

Apelado: SERVICIO JURÍDICO - JUNTA DE ANDALUCÍA

Procurador:

Abogado:

Ministerio Fiscal;

SENTENCIA N º 248/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almería, en los autos sobre Oposición a medidas de protección menores 2/2017 , a la que se acumularon los autos 3/2017 seguidos en ese juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, cuyo Fallo dispone;

'Que desestimando la demanda inicial de oposición formulada por la Procuradora Sra. MARINA ISABEL CEBALLOS MARTINEZ, en nombre y representación de DÑA. Susana, frente a la resolución administrativa de fecha 4 de Noviembre de 2.016 dictada por la Delegación Provincial de Almeria, de la Conserjería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se acordaba la CONSTITUCIÓN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR TEMPORTAL de la menor, a los que se acumularon los autos 3/17 sobre oposición a la RESOLUCION DE RATIFICACIÓN DE DESAMPARO de la menor Angelica, de 28 de octubre de 2016, DEBO DECLARAR Y DECLARO la confirmación de dichas resoluciones.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Susana , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía impugnaron.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de abril de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Susana, madre biológica de la menor Angelica, nacida el NUM000 de 2012, reitera en el recurso de apelación la revocación de las resoluciones de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, dictadas en fecha 28 de octubre de 2016 y 4 de noviembre de 2016, por las que se ratifica la situación de desamparo de la menor, y la constitución de acogimiento familiar temporal, con un régimen de visitas mensuales para la madre y el padre por separado con supervisión, en tanto proceda, bien la reintegración a la unidad familiar formada por la madre, o bien la constitución de otras medidas estables en orden a la protección de la menor, como es el acogimiento permanente o incluso la adopción. Todo ello en el seno de los expediente administrativo al amparo del artículo 173 bis b) del Código Civil.

El recurso formulado por la Sra. Susana se proyecta en dos planos.

Por un lado errónea valoración de prueba por omisión de medios de prueba, que muestran una modificación favorable de la situación de desamparo de la menor, puesto que la madre actualmente reside en una Casa de Acogida en DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) con otras mujeres victimas de malos tratos, no presenta ninguna enfermedad mental, sino episodios puntuales reactivos de tipo paranoide, derivados de su situación (victima de violencia de genero, separación de su hija, marginalidad superada etc), y la menor presenta una pautas educativas estables con respecto a la madre, como ponen de manifiesto los informes de las trabajadoras sociales mencionados en el recurso, y el informe del CEIP DIRECCION002 de DIRECCION003, donde la menor cursa estudios actualmente.

Por otro reitera la nulidad del expediente administrativa por falta de notificación de la resolución que ratifica el desamparo de la menor, desestimada por la juzgadora.

SEGUNDO.-NULIDAD DE ACTUACIONES

Alterando el orden de los motivos alegados, entramos a conocer sobre el segundo de ellos, para concluir , tras el análisis del expediente y de la sentencia; que no cabe apreciar la nulidad pretendida. Todo ello a la luz de la siguiente doctrina que se expone;

Establece el artículo 238 de la LOPJ: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'

Por su parte, establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal que: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que los procedimientos deben de entenderse correctos si una parte ha tenido la posibilidad de defenderse en juicio ( Sentencia Jones v. Reino Unido 30900/02, 9 de septiembre de 2003). Este derecho no es absoluto, pero, en todo caso, debe observarse el derecho de todos a la efectiva defensa. Toda persona no pierde su derecho de defensa por el solo hecho de no estar presente en el juicio (Setencia Mariani v. France, 43640/98, § 40, de 31 de marzo de 2005). Es de crucial importancia en el enjuiciamiento de la corrección del juicio, que el demandado ha sido adecuadamente defendido.

Por otra parte, es doctrina constitucional la que entiende que, para que se haya podido producir nulidad de actuaciones es necesario que concurran los presupuestos del art. 238.3 LOPJ: irregularidad procesal causante de indefensión.

Y para que pueda entenderse que se haya producido una situación de indefensión, es necesario que ésta no sea formal, sino real y efectiva (127/2005 y 292/2006). En tal sentido, se hace necesario identificar defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción o defecto procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 de la Constitución, sino sólo aquel o aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 75/2000), situación que no se da cuando la parte tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa ( SSTC102/2003, 102/2004, 207/2005, 246/2005, 124/2006).

Y no se vulnera el artículo 24 de la Constitución cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defienden ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 ). La indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional. Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca.

En el caso analizado, a tenor de los preceptos y doctrina expresados, no podemos apreciar la nulidad pretendida.

Primero, porque en el seno del procedimiento judicial de oposición a Medidas de Protección de Menores, tramitado ante el Juzgado de Instancia Nº 6, no se ha producido ninguna irregularidad procesal, y menos aun que esta supuesta infracción haya producido indefensión a la parte promotora del expediente.

En este procedimiento, la apelante ha dispuesto de asistencia profesional, y ha ha hecho uso de los medios de prueba y defensa pertinentes en orden a su pretensión de revocación del desamparo de la menor y acogimiento familiar temporal.

Segundo, porque con respecto al procedimiento administrativo tramitado; la negativa de la Sra. Susana a ser notificada de la resolución administrativa de ratificación de desamparo no produce los efectos interesados. Consta dicha negativa al folio 103 del expediente y 192 de los autos judiciales, donde se expone en letra manuscrita lo siguiente;

'Diligencia para hacer constar;

En fecha 26 de agosto comparece ...la progenitora de la menor acompañada de los que se identifican como presidente, secretario de la Asociación de Nigerianos de DIRECCION003 y Almería. Se le explica de forma detallada el contenido del adjunto acuerdo del inicio de procedimiento de desamparo y resolución de Desamparo Provisional de la menor. Igualmente se le explica el significado de la firma del recibí original; negándose a firmarla. Se le explica que tal negativa no interrumpe el procedimiento y que el tramite se entiende realizado. Firma la funcionaria con DNI(....)'

En tales situaciones cuando es la parte la que con su inactividad o pasividad provoca o se coloca en una situación formal de indefensión, buscada de modo voluntaria, no cabe apreciar concurra causa de nulidad que ocasione efectiva y real vulneración del derecho de defensa que tutela el artículo 24 de la CE.

ERROR POR OMISIÓN EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio para valorar la prueba practicada en primera instancia; las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio), la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal de segunda instancia o apelación, (ad quem), examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador de primera instancia ( a quo), y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, a diferencia de lo que sucede en el recurso de Casación. Ahora bien, el principio de inmediación, que informa el proceso civil debe respetar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo, que aparezca claramente que, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Y no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

El segundo motivo del recurso, obedece a la supuesta omisión de valoración de medios de prueba que no podemos compartir, respecto a la buena evolución de la menor y de la madre , que se aprecia en los informes de las trabajadoras Sociales y el informe del CEIP DIRECCION002 colegio publico donde cursa estudios la menor.

Primero porque la omisión pormenorizada de puntos concretos de estos informes en la sentencia, no significa que estos no hayan sido valorados por la juzgadora en la sentencia. La Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas, que es lo que realiza la juzgadora. Y este es un sistema necesario cuando varios medios de prueba se complementan entre sí , sobre todo cuando el material probatorios , es abundante y muy detallado , atendida la trayectoria de la progenitora y la menor.

Segundo porque, precisamente atendiendo a los numerosos informes de seguimiento en los centros de Almeria y Sevilla donde fue acogida la madre y su hija, la apelante extrae y des contextualiza información , que es utilizada para conformar una valoración sesgada y parcial , alejada de una valoración objetiva como la que se extrae de la propia sentencia y de las decisiones tomadas para la protección de la menor, desde los Servicios de Protección de Menores de la Junta de Andalucía.

Y aunque los intereses de la progenitora, sean muy legítimos y loables (de tener a su hija consigo), en la resolución a adoptar tanto administrativa, como judicial debe primar, por encima de cualquier otro, los intereses de la menor, por ser los mas vulnerables y desprotegidos.

Cabe recordar, del relato histórico del que se tiene conocimiento en los expedientes administrativos tramitados, que ya desde el año 2007 en Sevilla (antes del nacimiento de Angelica), se inician intervenciones hacia la progenitora por falta de recursos económicos y de habilidades de auto cuidado, valorándose la posibilidad de algún tipo trastorno mental. Hay sospechas de que la madre ha sido victima de alguna red de explotación sexual.

La menor nace en 2012, de la relación con Dimas, en la ciudad de Sevilla, donde tras denuncia por malos tratos, son acogidas en un centro de emergencia para Mujeres Victimas de Violencia de Genero (año 2014) . Desde allí ya se informa de perdidas de control y agresividad de la madre hacia la menor Angelica (de dos años de edad, entonces).

La progenitora relata en su demanda de oposición a medidas de protección de menores, que es su intención regresar a Sevilla, donde reside el padre biológico, que dispone de vivienda y recursos económicos suficientes. Dato inquietante y nada positivo para la menor y la madre, si se tiene en cuenta los antecedentes . Por otra parte no hay información o esta es muy escasa acerca del padre y los medios de vida del padre biológico.

Posteriormente en DIRECCION003, presenta nueva denuncia por malos tratos con relación a otro hombre con el que convive.

La madre y la menor son acogidas en diversos centros, donde se vuelve a detectar la situación de desprotección de la menor, ( marcas en las piernas por haber sido golpeada con un cable o similar, desapego afectivo de la madre, enuresis nocturna, ropa inadecuada o ausencia de ella, falta de higiene, la menor no percibe la ausencia de la madre cuando es ingresada en la Unidad de Salud Mental).

Y, no es la enfermedad mental de la madre, como se hace ver en el recurso, el motivo del confirma la situación de desamparo y desprotección de la menor . La propia sentencia recurrida reconoce que la progenitora no presenta enfermedad mental.

Pero aún asi. si se aprecia y consta documentado con detalle en los informes sociales y partes médicos de la Unidad de Salud Mental, los incidentes puntuales relacionados con el trastorno psicótico reactivo que presente la madre y que precisa un seguimiento ambulatorio. Motivo por el que fue ingresada en dos ocasiones. Y es con ocasión de estos ingresos, cuando los servicios de protección de menor, al hacerse cargo de la menor , detectan la gravedad de su desprotección.

En cuanto a la evolución favorable de la menor en el colegio publico de DIRECCION003 donde cursa estudio, la información plasmada en el recurso es parcial y sesgada como ya se ha apuntado, Pues en ella se omite, que ;

Cuando llega al centro de protección la menor partía de cero (a su llegada no sabia hacerse absolutamente nada).

La evolucion en el centro escolar, es favorable, pero precisamente por la intervención constante de los servicios de atención y de sus cuidadores, que atienden a su regularidad. Y, es precisamente durante unos meses, cuando la madre se encarga de llevarla al centro, cuando se acusan ausencias escolares desde el CEIP.

Y, en igual sentido se extraen datos de los informes emitidos por la trabajadoras sociales aportados en el expediente, que constituyen una lectura de la prueba sesgada, frente a la valoración conjunta y ponderada de la misma por la juzgadora.

Todo ello, resulta extraído del material probatorio, y la elaborada y razonada sentencia dictada por la Juzgadora, en cuanto a la situación de desprotección de la menor, con relación a la madre, que carece de recursos propios, habilidades de autocuidado y para el cuidado de la menor, y de una red social o familiar de apoyo, que supla estas deficiencias, por lo que, sin perjuicio de la evolución de los acontecimientos a supervisar por los servicios sociales, en orden a decisiones futuras, debemos confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.-Procede la desestimación del recurso, sin que quepa la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almeria en los autos sobre oposición a Medidas de Protección a Menores seguidos en ese juzgado con el número 2/2017 (autos acumulados 3/2017) del que deriva la presente alzada,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.