Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 250/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00248/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000250/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 215/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, Rollo de
Apelación nº 250/19, entre partes, como apelantes y demandantes DON Carlos y DOÑA Lucía , representados
por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección del Letrado Don Emilio de Robles Morán,
y como apelada y demandada DOÑA Mariola , representada por la Procuradora Doña Mª Mar Baquero Duro
y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Teresa Lozano de Paz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' TENIENDO POR ALLANADA PARCIALMENTE A LA PARTE DEMANDADA, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Carlos y Lucía contra Dña. Mariola y, en consecuencia, DECLARO que el muro propiedad de los demandantes descrito en el Hecho Segundo Apartado b) es de la exclusiva propiedad de D.

Carlos y Dª Lucía y no tiene la condición de medianero, y DESESTIMANDO el resto de pretensiones formuladas ABSUELVO a los demandados del resto de pretensiones formuladas en su contra, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Carlos y Doña Lucía , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Para mejor entender lo que después se dirá, vamos a empezar por dejar sentado aquello sobre lo que las parte son contestes, y esto es que en la Parroquia de Castañedo (Grado) existía un conjunto formado por molino y varias edificaciones con planta en forma de L con sus antojanas, conocido como los 'Molinos de Agosto', propiedad del matrimonio formado por Don Gervasio y Doña Teodora , a cuyo fallecimiento fue adjudicado y repartido entre sus hijos.

Los actores Don Carlos y Doña Lucía son dueños de una de las viviendas del conjunto (la registral NUM000 ), descrita en el título de adquisición como casa habitación que ocupa una superficie de 71 m², en más otros 25 m² correspondientes a las antojanas al frente (Sur), derecha (Este) y espalda (Norte), lindando el todo, a la izquierda (Oeste), con vivienda propiedad de Doña Adela .

La demanda Doña Mariola , a través de diversos negocios transmisivos, vino a la propiedad de dos edificaciones y una finca del conjunto, también con sus antojanas, en concreto la vivienda colindante al Oeste (izquierda) con la de los actores y otra, a su vez, colindante al Oeste con la anterior.

Son conformes también las partes en que al frente de las viviendas y edificaciones había una antojana (elemento típico y propio de la quintana asturiana), cuyo terreno fue adjudicado a los herederos, correspondiendo al heredero Don Leopoldo unos 25 m².

En torno a la edificación adjudicada a Don Leopoldo , rodeándola por su viento Este (derecha entrada) y Sur (al frente) se levantó un cierre que, en su discurrir por el frente de la edificación, no lo hacía en paralelo sino abriéndose hacia el Sur, en su recorrido Este-Oeste, formando una cuña.

Así las cosas, Don Carlos y Doña Lucía adquirieron la vivienda en su día adjudicada a Don Leopoldo , ampliaron la superficie construida e hicieron un nuevo muro al frente pero, en este caso, paralelo a la edificación.

Al decir de los propietarios, retranquearon el muro respecto de lo que era la superficie de terreno correspondiente a la antojana de su propiedad, variando la ubicación del preexistente, sin renunciar al resto, con el solo fin de facilitar el tránsito por un camino que discurría al frente de su vivienda hacia el Oeste, que califican de serventía; pero ocurre que la dueña de las viviendas y terrenos colindantes, Doña Mariola , cerró las fincas de su propiedad con un muro invadiendo (dicen) terreno perteneciente a su antojana, impidiendo, a la vez, el tránsito por el camino y apoyándolo en el de su propiedad cual si fuese medianero, cuando no lo es, y por eso que ejercitaron frente a Doña Mariola acción reivindicando el trozo de terreno usurpado en cabida de 5,4 m² y para que se declarase que su muro no es medianero, debiendo la demandada derribar el por ella levantado en lo que apoye en el suyo y que su terreno se halla gravado con servidumbre de paso y discurre por él un camino de serventía.

La demandada contestó oponiendo que, efectivamente, las casas de los Molinos de Agosto con su antojana fueron repartidas entre los herederos de Don Gervasio y Doña Teodora , correspondiendo al hijo Don Leopoldo un 3/6 de la casa (identificando su porción como la ubicada más al Este) y unos 25 m, aproximadamente, de la antojana situándola al frente (lado Sur) de la vivienda y paralela a ésta (plano al folio 3 de la contestación) y que la parte, por diversas negocios transmisivos, vino a la propiedad de las fincas e inmuebles referidos, resultado de lo cual es propietaria con su antojana de la edificación contigua por el Oeste a la de los actores, que no viene atravesada su propiedad por camino alguno, como tampoco gravada con servidumbre de paso; respecto de la acción reivindicatoria también adujo que el muro de cierre levantado por los actores no reproduce el recorrido del original que delimitaba el terreno de su dominio, por lo que no se puede acceder a su pretensión recuperatoria; y en cuanto a la declaración de inexistencia de medianería, no discute que así es, pero negó que el muro levantado por la parte apoye o se encastre en el ejecutado por los actores.

El Tribunal de la instancia desestimó la demanda; la acción reivindicatoria porque no tuvo por acreditado como de su dominio el trozo de terreno que reclama, la negatoria de medianería porque no se discute que el muro de cierre de los actores no es medianero, pero asimismo sin tener por cierto y acreditado que el levantado por la demandada apoye en él; y en cuanto a la acción confesoria de servidumbre de paso o serventía, porque tampoco se acreditó su existencia.

Los demandantes no se conforman y recurren acusando defectuosa valoración de la prueba, pasando al estudio separado de sus argumentos con motivo del análisis de cada una de las acciones ejercitadas.



SEGUNDO.- De la acción reivincatoria; argumentan los recurrentes que por el Tribunal de la instancia no se valoró adecuadamente la documental aportada, especialmente los planos fechados en julio de 1.973 y marzo de 1.975, los planos del Catastro, la imagen del comparador de ortofotos D NO A del I.G.N y fotografías, de los que resulta que: primero, en cuanto que el terreno discutido corresponde a una 'antojana', debe situarse al frente de la casa de su propiedad y en todo su frente; segundo, que la antojana viene descrita en su título con una cabida de 25 m², mientras que el terreno que delimita el muro actual tiene una cabida de sólo 17,26 m²; y tercero, que siendo cierto que el cierre primigenio que delimitaba la antojana formaba una cuña, no discurriendo paralelo, como ahora, a la edificación sino abriéndose en su recorrido Este-Oeste, así como que en el plano fechado de marzo del año 1.975 no cierra todo el frente de la edificación sino que lo hace unos 1,11 metros antes de la medianera, ello obedeció a la pura liberalidad del anterior propietario retranqueándolo de ese modo, y lo mismo cabe decir de la parte al levantar el suyo sin cerrar todo el terreno de la antojana, siendo prueba de lo último el acta notarial levantada el 21-11-2017 que recoge el hecho de la existencia de un solado en el terreno sobre el que la demandada levantó su cierre.

A dicho planteamiento respondió la recurrida argumentando, básicamente, que la actora no tiene en cuenta que su título hace referencia a 'antojanas', en plural, ubicándolas no sólo al frente (Sur) sino también a la derecha (Este) y espalda (Norte), atribuyéndoles, en junto, la cabida de 25 m² y que es el plano datado de marzo del año 1.975 el que refleja la verdadera situación del terreno antes de su adquisición de la finca por los recurrentes.

Pues bien, a dichos planteamientos son de hacer las siguientes consideraciones: primero, que siendo cierto que el título de los recurrentes se refiere a 'las antojanas' de la casa habitación, ubicándolas tanto al frente como a la derecha y espalda, dotándolas en junto de una cabida de 25 m², la demandada afirmó que dicha cabida (aproximadamente) fue la que correspondió a Don Leopoldo ubicándola al frente de la vivienda que le fue adjudicada; luego es contrario a la petrificación de objeto del proceso conformado por la demanda y contestación ( art. 412 LEC) argumentar ahora que dentro de dicha cabida de 25 m² (aproximadamente) deben computarse las antojanas descritas en el título de los actores como ubicadas a la derecha (Este) y espalda (Norte) de la vivienda de su dominio; segundo, que de igual modo los actores en su demanda identifican el terreno de la antojana situada al frente de su propiedad con el patio delimitado por el muro de cierre original (hecho 2 de la demanda), que como se ha expuesto no discurría paralelo a la edificación: y tercero, que la diferencia más notoria que se aprecia entre los planos datados, respectivamente, en julio de 1.973 y marzo de 1.975 es que en el primero el muro de cierre se prolonga hasta la medianera de las dos edificaciones (de las de los actores y de la colindante por su lado Oeste, folio 307), mientras que en el datado de 1.975 ese muro (que delimita lo que se identifica como una terraza) no cierra a la altura de la medianera sino antes, a una distancia que el Perito Señor Carlos Antonio calculó en unos 1,11 metros (folio 306, 633 y 652), debiendo de resolverse dicha discrepancia dando mayor fiabilidad al segundo de los planos, pues lo que refleja coincide con el documento fotográfico (fotografía B) de la ficha del catálogo urbanístico del Concejo relativa al conjunto de los 'Molinos de Agosto' (folio 181).

A su vez, las dichas consideraciones dan pie a las otras siguientes: primero, que la descripción del título sobre la finca y su cabida (en este caso, las ortografías con una cabida de 25 m²) no constituyen prueba predeterminada de su realidad y exactitud, de forma que no basta a los recurrentes invocar la cabida de la antojana según el título para tener por acreditado que era efectivamente la que corresponde a la realidad sobre el terreno; segundo, que si es que reconoce que la antojana es el terreno que venía delimitado por el cierre original (que, se repite, no se prolonga hasta la medianería) el terreno de su propiedad así delimitado (y adquirido, por tanto, como cuerpo cierto) debería identificarse como el comprendido dentro de ese cerramiento, no pasando de ser mero alegato de la parte el que eso fue así por voluntad del anterior propietario con el fin de posibilitar el paso por un 'camino de paso que siempre hubo' (folio 687), que, como se verá, no ha de tenerse por acreditado; y tercero, que, siendo así las cosas, ha de convenirse con la sentencia recurrida que la pericial de parte en la que los recurrentes se apoyan para identificar el terreno usurpado y reivindicado (planos a los folios 345 y 346) y sus conclusiones no pueden asumirse, pues parte de la premisa de que el cierre que delimitaba la antojana llegaba hasta la medianería, cuando no es así, resultando intrascendente que el acta Notarial de 21-11-2017 hiciese referencia a la existencia de solados, cuanto más que en la ficha del catálogo a que hicimos referencia se aprecia que la casa colindante el oeste con la de los actores también tenía, al frente, una zona de terreno cimentada (folio 181 y más visible al folio 382).

Ciertamente el Perito de la actora otorga al terreno delimitado por el actual cierre una cabida de 17,26 m², que es menos que los (aproximadamente) 25 m² que la propia demandada reconoció a los actores en su contestación, y que, como apuntó el Perito Señor Carlos Antonio y recoge la resolución recurrida, la prolongación del cierre hasta la medianería supone una cabida mayor que si este mismo cierre actual no se llevase hasta ese punto sino hasta el original; pero tales observaciones no resuelven adecuadamente el debate del correspondiente a la antojana de los actores, que, más correctamente, debió determinarse acudiendo al criterio de establecer la cabida del terreno que delimitaba el antiguo cierre y llevar ese resultado al terreno y situación actual, pues sólo de ese modo quedaría adecuadamente determinado el terreno propiedad de los recurrentes.

Al respecto de esto, viene al caso recordar que la antojana, tras dividirse la casería, sigue sirviendo a los bienes divididos como un elemento común ( sentencia de esta Sección de 31-1-1995 y 15-12-1997), lo que no quita la posibilidad de que los comuneros consientan y procedan a su división cerrando el terreno que a cada uno se adjudique, y en nuestro caso debe de entenderse el cierre original como manifestación externa de ese negocio de división, cuya legitimidad y eficacia los actores vienen a confirmar al pretender el dominio exclusivo sobre un trozo de terreno integrado en la que fue la antojana de la vivienda de su dominio, de forma y en consecuencia que lo cabal es entender que el terreno de su dominio es el trozo de terreno delimitado por el cierre original.

No se escapa al Tribunal la contradicción en que incurre la demandada al reconocer al contestar la propiedad de los actores sobre un trozo de terreno de la antojana primigenia, para luego, sin embargo, levantar el cierre sin consideración a ese reconocimiento, sea que se entendiese que el trozo de terreno de la antojana adjudicado a aquéllos se ubicase paralelo a todo el frente de su edificación o fuese que era el delimitado por el antiguo cierre, pero de sobra es sabido que el éxito de la acción reivindicatoria exige de quien la ejercita la perfecta identificación sobre el terreno de la finca del título.

De otro lado, no ha obviado este tribunal plantearse si era conforme al principio de congruencia ( art. 218 LEC) estimar la acción reivindicatoria declarando la propiedad de los actores y restitución del terreno que resultase de la traslación al mismo del comprendido dentro del antiguo cierre, pero se concluye que, efectivamente, dicha primordial regla se vería afectada en cuanto que las bases para la determinación del terreno propiedad del recurrente serían otras distintas de las que conforman su causa de pedir y su resultado incierto.

Por tanto, en cuanto a este motivo se desestima el recurso.



TERCERO.- Acción negatoria de servidumbre de medianería: persisten los recurrentes en su afirmación de que el cierre levantado por la adversa apoya en el suyo, cuando es que del informe emitido por el Arquitecto Don Marco Antonio , que fue redactor del proyecto de rehabilitación de la vivienda de la demandada, no resulta eso (folios 521 y sigts.), sino la plena independencia de uno y otro cierre, y en este sentido las fotografías que incorpora son ilustrativas de cómo se ejecutó una zapata independiente sobre la que se levanta el cierre de la recurrida.



CUARTO.- Acción confesoria de servidumbre de paso; la demanda se refiere a ella de forma imprecisa, unas veces como verdadera y genuina servidumbre de paso, otras como camino público, otras, en fin, como serventía, si bien en su recurso se decanta decididamente por catalogar el camino de 'serventía'.

En su recurso defienden los recurrentes la existencia de un camino que atravesaba la antojana del conjunto de los Molinos de Agosto que daba servicio tanto a los propietarios de las casas del conjunto como a los vecinos, dando acceso al molino y lavadero.

Pues bien, primero, el Consistorio ya ha resuelto no reconocer como público el camino cuya existencia sostienen los recurrentes; segundo, los actores son propietarios de tres fincas y el título relativo a la vivienda y su antojana no describe paso o camino alguno al frente (Sur), ni tampoco el título relativo a la cuadra y pajar habla de ser camino o paso al frente (Norte); la única referencia a camino se contiene en la descripción de la huerta llamada 'Delante de casa' cuando dice lindar al Norte y Oeste con 'caminos servideros de esta herencia', referencia que sugiere que aquéllos, de existir, darían servicio a los bienes de la herencia y no a los de otros dueños, con la consecuencia paradójica de que, entonces, el predio sirviente sería el de los actores en cuanto que su propiedad es la ubicada más al Este, colindando con camino público, y el camino discurriría por delante de su vivienda para dar servicio a las otras integradas en el conjunto de 'Molinos de Agosto'; tercero, que si es que se califica dicho camino de 'serventía' no se dan los presupuestos de hecho para ello, cuales son la existencia de fincas de diversa pertenencia a las que prestaría servicio; cuarto, que la existencia de una antojana al servicio del conjunto de los Molinos de Agosto al frente de sus edificaciones permitiría el debate desde otra perspectiva, cual es que, como ya se dijo, la decisión y adjudicación de las edificaciones que componían el conjunto no autorizaba a sus dueños al cierre y parcelación de la antojana que pasaba a ser elemento común y por tanto, lugar de paso y tránsito para todos los predios del conjunto, pero que nada impide que por voluntad de los interesados se procediese a su división y cierre, como así ocurrió, sin correlativamente establecer servidumbres de paso; y quinto, que aún cabe otro planteamiento más próximo al de los recurrentes, en cuanto que sostienen que el camino sirvió a todos los vecinos y no sólo a los dueños de la edificación del conjunto, cual es que en la tradición asturiana se concibe la antojana como un terreno de servicio de la casa, cuadra y hórreo abierto, de forma que propiciaba el tránsito por él de los vecinos y sus animales y en este supuesto la pervivencia del derecho al paso estaría afectada, como las numerosas servidumbres de paso peoniles o de carros que existían en nuestra región, porque tras la entrada en vigor del CC la servidumbre voluntaria de paso sólo puede adquirirse por título ( art. 539 CC), de modo que para apreciar existente una sin título debería acreditarse su existencia antes de la entrada del CC y eso teniendo siempre presente que nos referimos a la genuina servidumbre de paso y no a la figura de la serventía.

Finalmente, los recurrentes traen en su apoyo la sentencia de 3-10-1974 (folios 297 y sigts.), pero dicha resolución no produce cosa juzgada (según reconocen expresamente los recurrentes) y, además y sobre todo, de su lectura no resulta una imagen precisa de las circunstancias concurrentes al momento del litigio para así proyectar, de una forma acertada y racional, sus consideraciones al debate presente, y así se hace referencia al conjunto de 'Los Molinos de Agosto', de su antojana y de un camino, pero, se repite, de su lectura no se obtiene una imagen cabal de las circunstancias que dieron pie al litigio y conforme a las cuales se resolvió.



QUINTO.- En suma, se desestima el recurso, pero aún así no han de imponerse las costas a los recurrentes pues, singularmente respecto de la acción reivindicatoria, son apreciables, según lo expuesto, razonables dudas de hecho.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos y Doña Lucía contra el sentencia dictada en fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.