Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1231/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1231/2018 -B
Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 2541/2017
Parte recurrente/Solicitante: Penélope , Alvaro
Procurador/a: Mª Teresa Yagüe Gomez-Reino, Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: Montserrat Muro Ollé, Montserrat Casals Genover
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 248/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 27 de marzo de 2019
Objeto del recurso: designa de tutor
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 10 de julio de 2017 la Sra. Penélope presentó demanda en la que solicita que se declare la incapacidad, en principio total, de su padre Alvaro . Relata que su padre tiene muy mermada su memoria, su hija Carmela ha asumido funciones de tutora con total opacidad y utiliza los ingresos del demandado en su beneficio.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

El demandado contesta y sostiene que la actora pretende el control económico de su patrimonio. Se puede gobernar y cuenta con la ayuda de la hija Margarita. Da cuenta de su patrimonio y de haber otorgado poderes limitados a actos de administración a su nieto el 26 de septiembre de 2016, quien le ayuda desde 2014. Niega que la hija haya dispuesto de sus bienes, da cuenta de ingresos y gastos y dice que los otros hijos no se han implicado. Propone al nieto Justiniano como asistente. Suplica que se desestime la demanda o de forma subsidiaria se declare la incapacidad parcial para administración y disposición de bienes, derechos y patrimonio.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 17 de abril de 2018, considera que el Sr. Alvaro ha de ser protegido con una declaración de incapacidad plena y designa tutor al nieto Justiniano , dado el desacuerdo entre los tres hijos, la causa de inhabilitación de Carmela (por ser administradora de la mercantil fundada por el demandado) y por la relación de confianza derivada de que el demandado le otorgara poderes y haber actuado correctamente. En suma, declara la incapacitación plena, incluido el derecho de sufragio y constituye la tutela, dejando sin efecto el poder de 26 de septiembre de 2016.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La recurrente Dª Penélope sostiene que, al otorgar poderes, el padre tenía alteradas ya las facultades mentales y pide que se tenga por ampliada la demanda para declarar su nulidad. Afirma la falta de idoneidad para ser tutor de Carmela (como administradora de empresa del incapaz) y de Justiniano (por su situación económica precaria y por trabajar en la empresa del demandado) y se propone para el cargo.

El apelado se opone y dice que los otros dos hermanos la han propuesto como tutora y no se han implicado. Defiende el valor del poder, niega que esté inhabilidad la hija Carmela , Penélope está en conflicto de intereses al vivir su hija en un piso del incapaz, no es procedente la prueba solicitada para segunda instancia. Impugna la sentencia para ser nombrada su hija Carmela como tutora y a Justiniano como administrador.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia La parte apelada pide la confirmación de la sentencia. La ha impugnado para que se nombre tutora en el ámbito personal a Carmela y en el patrimonial a Justiniano .

La apelante contesta a la impugnación y se opone. Se queja de la ocultación de información y apunta que la hija menor y el nieto no están administrando bien el patrimonio del padre.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 27 de noviembre de 2018. Se ha practicado prueba y se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 19 de marzo de 2019. En su informe ante la Sala la defensa de Dª Penélope argumenta con base en las causas de inhabilidad, pero no mantiene crítica específica sobre cómo ha venido ejerciendo el cargo el designado tutor. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

LA ACUMULACIÓN DE ACCION SOBRE REVOCACIÓN DE PODERES La llamada demanda de ampliación incluía una crítica especifica de los poderes (sobre la capacidad del otorgante) y pedía su revocación, que el apoderado rindiera cuentas y que se declarase que Carmela y Justiniano no podían se tutores.

La última petición guarda relación con la designa de cargo, pero las dos primeras no podían formularse.

El proceso de modificación de la capacidad de obrar no puede verse ampliado en su objeto respecto a la nulidad de poderes y la rendición de cuentas del apoderado, acción que debe reservarse para el juicio declarativo correspondiente.

Como dispone el art. 222-2.3 CCCat , si en interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder. Los poderes puedan dejarse sin efecto en virtud de la resolución judicial, como así ha sido, por lo que no tienen efecto en la resolución del contencioso.

El poder es anterior en más de un año a la fecha de presentación de la demanda, fuera del periodo legal de sospecha. Por otra parte, no se ha deferido el cargo de tutor en razón de auto tutela ( art. 229-2.1 C.c .), sino por designación judicial, al valorar circunstancias sobrevenidas (desacuerdo de los hijos, inhabilidad de Margarita, correcto ejercicio de funciones por parte de Justiniano ) y al amparo de los arts. 222-9.2 a) y 222-10 3), por lo que no entra en juego el otorgamiento notarial de poderes.

LA DELACIÓN DEL CARGO El art. 222-10 CCCat permite alterar el orden general de llamamientos cuando haya causa fundada para ello. El único nombre de hija que el incapaz recuerda al ser explorado es el de Carmela . Carmela y su familia vivían en el rellano y tácitamente era admitido por los hermanos mayores que cuidara del padre. Además, nunca se puso en cuestión que, abogado uno y farmacéutica la otra, Carmela figuraba como administradora solidaria del negocio familiar. Las desconfianzas han surgido después. Ninguno de los tres hijos, ni el nieto, han pasado a vivir con su padre y abuelo, delegando su cuidado en terceras personas.

Cirilo no se ha postulado en ningún momento como tutor y aunque ante la Sala se ha mostrado dispuesto a la administración patrimonial, el conflicto que mantienen los tres hermanos en el concurso de acreedores, contrario a los propios intereses del incapaz, les lleva a incurrir en causa de inhabilidad.

Penélope , en correo de 13 de enero de 2017 se muestra dispuesta a gestionar los temas de salud del padre, pero en su interrogatorio ante la Sala vincula y condiciona su ofrecimiento para asumir el cargo de tutora a la administración patrimonial (no solo para la atención de los gastos del padre). Se ofrece a ir a vivir con el padre, pero nada le ha impedido hacerlo antes y está claro que le vinculan con DIRECCION000 la hija y la nieta. Con carácter temporal, es razonable que el incapaz aceptara o tolerara que tanto una nieta como un cuñado usaran inmuebles sin pago de renta o merced, pero dado el elevado coste de su atención, lo razonable ahora es que se pueda obtener un beneficio económico.

Carmela incurre en otra causa de inhabilidad, aunque ya no ejerza el cargo de administradora solidaria de DIRECCION001 . El Auto del Juzgado Mercantil, aunque no sea firme, abre la liquidación, aparta a la concursada de la administración y dispone una administración concursal, previsión que tiene efecto inmediato y ejecutivo, pero no está resuelta la pieza de responsabilidad.

En los años 2010 a 2012 DIRECCION001 transfería al demandado una media de 46.000 euros al año (oficios del Banco Popular, f.333 a 335). Sin embargo, la pericial contable del Sr. Lorenzo pone de manifiesto que entre 2013 y 2017 el demandado recibió más de 120.000 euros de DIRECCION001 (unos 14.000 euros cada año) y solo realizó pagos desde sus cuentas por unos 20.000. Hay también remesas de créditos en el Banco de Sabadell. Es lógico que, si la empresa entró en crisis, ello afectara al incapaz en cuanto a ingresos y preocupara a los hermanos mayores respecto a la fuente de ingresos y al propio patrimonio del Sr. Alvaro , más cuando concurre el hecho de que una nueva empresa, a nombre del marido de la Sra. Carmela , Teodoro , que se mueve en el mismo sector económico general, es empresa que se dedica al mismo objeto social que aquélla, en la que el incapaz poseía el 99% del capital. Sean o no ciertas las causas del concurso de acreedores, no hay duda del conflicto de intereses. Es patente la necesidad de una mayor claridad en la administración, lo que sin duda será objeto de estudio en la pieza de responsabilidad del concurso.

No se puede decir que sea ajeno a la voluntad del discapacitado que cuide de sus cosas su nieto Justiniano , la propia actora reconoce en su demanda que el incapaz, consciente de su completa falta de capacidad operativa, hacia mediados de 2015 encargó a Cirilo la liquidación de su negocio y que dio poderes al nieto Justiniano (f.3). En correo de enero de 2017 Cirilo admite capacidad del padre para atender a sus propuestas y la ayuda de Justiniano es admitida por Cirilo en su declaración ante la Sala como reclamada por el abuelo. Admite también que entonces el incapaz llevaba las riendas y así parece: el Dr. Carlos Jesús recoge en 11 de mayo de 2017 algunos déficits mnésicos del explorado y el Sr. Jesús Manuel , el 5 de abril de 2017, diagnostica leuco encefalopatía vascular progresiva con trastorno cognitivo asociado, pero no es hasta noviembre de 2018 que el médico forense describe un trastorno cognitivo en grado avanzado en el marco de una demencia mixta vascular multifactorial.

No hay causa de inhabilidad en el nieto Justiniano . Su dedicación principal no es la administración del patrimonio del abuelo sino su carrera eclesiástica y si colaboraba con DIRECCION001 y ahora trabaja con su padre, es como tercero y a cambio de ingresos escasos. Justiniano tiene estudios de empresa (ADE) e ingeniería y estudia para sacerdote. Se han acompañado documentos en el acto de la vista que confirman prima facie el acompañamiento médico de Carmela y la gestión económica de Justiniano .

No obstante, entiende la Sala que procede establecer como medida de control complementaria y en tanto no se aclare finalmente la actuación como administradora de su madre, que el tutor presente en el Juzgado trimestralmente un estado mensual de ingresos y gastos, sin perjuicio de la cuenta anual, y, en la dación anual de cuenta. Se insta a los tres hijos para que compartan la carga de atención diaria de su padre en los aspectos personales, bajo la coordinación del tutor.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación y la impugnación y precisamos de oficio, como medida de control, que en tanto no se aclare finalmente la actuación como administradora de Carmela , el tutor presentará en el Juzgado trimestralmente un estado mensual de ingresos y gastos del incapacitado, sin perjuicio de la cuenta anual. Se insta a los tres hijos para que compartan la carga de atención diaria de su padre en los aspectos personales, bajo la coordinación del tutor.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado si quiera en parte el recurso debe devolverse el depósito constituido, en su caso (V. disp.

15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Los Magistrados :